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我国意定监护制度的体系设计

最高人民法院司法案例研究院 2023-04-14 15:01 发表于某某

以下文章来源于法律适用 ，作者万方

本文系国家社会科学基金资助一般项目“创新驱动发展战略下新兴资本市场监管机制的理论与制度构建研究”（批准号：17BFX102）研究成果，本成果入选北京外国语大学卓越人才支持计划。

摘要

意定监护对于被监护人具有极其重要的意义。但是，目前我国立法中意定监护的法条数量较少，意定监护启动程序及意定监护人选任标准有待进一步明晰，退出机制及监督机制规则尚属空白，且缺乏系统性制度安排；仅依靠提供参照适用合同法的方式也有其局限。引入信托制度隔离财产管理风险，同时纳入具有完备责任条款的标准化协议为意定监护人设立责任标准，以避免监护人进行自我交易、滥用代理权甚至直接伤害被监护人的人身及财产权利是应有之义。建立独立的意定监护制度体系并加强公权力的监督可保障该制度得到良好健康地运行。另外，注重培养职业监护人的队伍并努力提高其专业水平及思想素质也是意定监护制度落地的重要配套方案。

关键词

参照适用 老龄化 信托 委托合同 意定监护

我国最早出现关于意定监护的立法见于2012年颁布的《老年人权益保障法》。其中规定具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。其所选的监护人在其丧失或者部分丧失民事行为能力时承担监护责任。随着我国老龄化进程逐渐加快，人们对于老年后的生活状态担忧逐渐增加，因此往往趋向于提前做出安排以实现各种资源的优势配置。另外，风险社会的来临也迫使人们积极思考更多的应对方案，仅针对老年人设定意定监护的立法模式已无法应对目前的实际社会需求。

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）在此基础之上对意定监护的主体进行了扩充，使得所有具有完全民事行为能力的成年人均可以意定方式为自己预选未来失去民事行为能力时的监护人。意定监护相对于法定监护的优先性也决定了其今后将被置于首要适用顺序的地位。从某种程度上来说，意定监护成了成年监护的更优选择，而法定监护变为意定监护的托底及补充机制。意定监护对于被监护人具有极其重要的意义。但是，目前我国立法中意定监护的法条数量畸少，且缺乏系统性制度安排，提供参照适用合同法的方式也有其局限，因此急需构建我国意定监护规则体系。

一、我国意定监护制度的现存问题

我国《民法典》第33条确立了被监护人事先以意定方式确立监护人的民事法律制度。意定监护制度的建立是公民自我决定权的扩张，也是人格权利发展的表现，更是社会文明和进步的象征。目前，我国意定监护的立法数量较少，某些相关的问题还缺乏相应的规则。

（一）

意定监护的设定程序不明晰

1.设定方式

一般而言，目前设立意定监护制度的国家，对于意定监护的设立均有明确的形式要求。典型的要求包括需经公证或登记备案等情形。我国《民法典》仅规定意定监护协议需以书面方式达成。书面形式是指意定监护的委托人可通过事先拟定监护协议的方式选定未来的监护人。但是，在实践中设立意定监护一般还需经过公证程序。公证的社会权力并非来源于私权的社会化，而来源于国家权力的让渡与转化。我国目前法院对协议监护会进行事先审查，对于意定监护协议而言审查的责任则一般由公证员承担。由于缺乏统一的标准和指导，公证员的审查也只能做到一般性的形式审查，难以按照对一般监护人资格的方式来比照审慎进行。目前我国对于公证认定意定监护的程序规定依然空白，对于哪些事项需要经过审查，应当以何种标准进行审查均无定论。各地虽然开始了实践探索，例如**_*颁布了《***理涉意定监护类公证的指导意见》，但是由于该类文件效力级别较低，且适用的范围较为有限，因此国内立法上对于意定监护的设立程序存在空白，亟需填补。

2.监护人的选任标准

最高人民法院发布的《民法典总则编司法解释》（下文简称为“民法总则司法解释”）规定了自然人监护能力的判断要素包括年龄、身心健康状况、经济条件等因素，组织的监护能力，应当根据其资质、信用、财产状况等因素确定。虽然此规定起到填补监护能力相关规定之空白的作用，但是在意定监护制度的适用过程中却容易出现问题。

目前我国往往由公证员来承担对意定监护的受托人即意定监护人的审查工作。在缺乏对意定监护人选任标准的明确指导时，公证员多凭借自身的经验对存在明显无法履行监护职责的被委托人予以劝说，以平衡保护被监护人利益最大化与最大限度尊重成年被监护人意愿两种重要价值。但近几年来，我国公证员人数有所减少，无法应对更为严峻及繁重的社会老龄化问题。2006年我国共有公证员21362人，而到2021年11月底，全国共有公证机构2980家，公证员却仅余14147人。专业队伍人数的发展会直接限制制度的运行，因此还需要从长远把握意定监护制度的落地方式。

3.意定监护的启动程序

意定监护协议到底应当何时生效？身体器官的行为退行使得老年人需要他人的协助，例如行走不便、听力及视力下降等情形，此时老年人便产生了生活照管及辅助决策等多种需求。我国的法律规定只要尚未影响到老年人对自己行为的判断，就不应当为其设定监护人，仅仅有辅助人即可。意定监护协议属于附生效条件的委托合同。该协议经公证成立，但其生效的前提条件是委托人部分或全部丧失民事行为能力，不能仅仅因为自然人年老而直接其推定需要受到监护并使得意定监护协议生效。我国《民事诉讼法》规定了民事行为能力申请认定的主体及程序，需依照特别程序由人民法院判决该公民为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。意定监护的启动与法院的民事行为能力认定是何种关系？法院是否具有对意定监护人的审查权利？以上问题均尚待论证。

（二）

意定监护的退出机制未建立

1.解除权行使条件

依据《民法典》，委托合同的当事人双方均可随时解除合同，因此造成对方损失的需进行赔偿。但是，意定协议中的代理人是否能直接产生辞任的效果还需具体研判。有学者主张，监护人的辞任某某若为终身则会导致很多潜在监护人因担心负担过重而拒绝承担监护责任。但是，对于意定协议这种人身性质的合同，若赋予受托人任意解除权将对委托人的利益造成重大影响。监护关系并非一般的委托关系，需要一定的稳定性。因此，即使在协议监护之中，监护人一旦确定也不得擅自变更，否则需要承担相应的法律责任。意定监护协议的特殊性决定了其委托人在合同生效之后即为非完全民事行为能力人，无法主张合同解除之后的损害赔偿。

我国民法总则司法解释对以意定协议方式确立监护关系的成年人丧失或部分丧失民事行为能力后，另一方行使任意解除权做出了限制。协议确定的监护人无正当理由请求解除协议的，人民法院不予支持。但是，何为“正当理由”？在此前提之下以单方民事法律行为的方式予以解除合同应该遵循何种程序，解释中仍未提及。因此，还有进一步细究的必要。

2.缺乏与法定监护的衔接设计

理论上来说受托人若可随时行使任意解除权，委托人的监护人则变更为法定监护人。但是，由于意定监护解除制度与法定监护人的设立程序之间并不存在明确的衔接设计，这就将产生被监护人置于无人监护的危困状态之风险。我国《民法典》规定了临时监护制度，以各种临时措施予以救济合法权益处于无人保护状态的被监护人。对于临时监护制度而言，其本身的设计及落地仍然存在一定的现实难度，作为由意定监护到法定监护的过渡制度设计，需进行更为详细地规划。

（三）

损害赔偿制度的参照适用

1.监护监督缺位

由于意定监护的设定是为了被监护人日后功能推行做出合理的制度安排，因此设定意定监护只是该制度的第一步，该制度最为核心的部分是设定科学的监督机制来保障制度的有效运行，防止监护人进行自我交易、滥用代理权甚至直接伤害被监护人的人身及财产权利。因此，更为合理有效的路径应当为引入公权力介入意定监护的设立及实施全过程。

引入公权力的监督在意定监护制度中确有必要，但是否有可能将监督的成本内化则值得细究。与单纯的持续性代理和信托制度相比，监护制度往往因能协同法院的监督而显得更具有优势。但是该制度适用的短板也相对明确：对司法资源的要求以及对监护人自身素质的要求较高。设定更高的监护人责任，则意味着更少的自然人愿意主动承担意定监护人一职；更多的审查义务也意味着法院需要耗费大量的人力物力来进行事实审查，而这些对于人口众多的我国而言都是无法绕过的现实问题。

2.履行要求及赔偿标准不明

如果不令监护人为自己的不履行或不适当履行监护义务的行为承担不利后果，监护人资格撤销制度会沦为监护人逃避或终止监护的一个通道。因此，如何确定监护人的履行要求并由此来确立监护人法律责任对于制度的良性运行至关重要。一方面，域外立法中已经存在标准条款的代表协议模式来规制意定监护人的立法实践。在有明确法律规定或约定的前提之下，让违反约定或不履行法定义务的监护人承担违约责任或侵权责任是意定监护制度不可缺少的组成部分。如何平衡保护被监护人的利益，还应当以立法的形式明确意定监护人的履行要求和赔偿标准，无论是《民法典》抑或是司法解释，对于意定监护中监护人的履行要求皆未做特殊安排。在多大程度上可以参照适用《民法典》中关于委托协议的规定存在讨论空间。

二、意定监护与民事行为能力之关联

（一）

比较法上的观察

我国《民法典》规定在协议监护中应当尊重被监护人的真实意愿。无论是英美法系国家还是大陆法系国家，均设有功能与我国意定监护相近似的制度。但是不同的制度适用的前提条件完全不同，即不同的制度所对应主体的行为能力完全不同。

德国设有预防性代理制度，是为成年照护制度的基础。有学者将其定义为本人为了预防因高龄化而发生的痴呆、脑梗塞等疾病或者意外事故而在将来陷入不能作出意思表示的状态时，预先授予信赖之人的任意代理权。但是实际上，细推《德国民法典》第1896条，可以发现其所包含的制度内容远超出以上对预防性代理的定义。首先，该项由成年人向法院提出的申请不限于完全民事行为能力人，甚至无行为能力人亦得提出。因此可以推知该制度的目的不在于“预防”而在于应对实际出现的困难，使得无民事行为能力人也可以处分自己的权利，参与社会生活。另外，该“法律上的照管制度”可以适用的范围不仅仅局限于心理上、精神上或心灵上的残疾，成年人仅患有身体残疾也可向法院申请适用该制度获得照管人。被照管人对其意定代理人的权利主张，也可被确定为职责范围。由此可知，德国法上的成年照管制度并未以被照管人失去民事行为能力为前提，而被照管人的行为能力亦不因法律上的照管而自动地丧失或受到限制。

英国的新持续性代理制度实际上旨在对自然人决策能力缺失时予以协助以帮助其作出更符合自身利益的选择，其适用场景更多出现在医疗场景之中。《意思能力法》本身侧重于考察行为人的意思能力，因此与大陆法系所关注的民事行为能力存在不同。意思能力是自然人认识自己行为的动机与结果，并根据此认识决定其正常的意思的能力，属于一种未被法律定型化的事实能力。意思能力能够最好展现出行为主体在不同场合应对事务的实际思想状态及能力水平的个体差异，学者认为意思能力与行为能力不一致，容易导致许多问题。例如，完全民事行为能力人也存在欠缺意思能力的情形，此时无法直接认定该主体参与的法律行为存在瑕疵。因此，在因意思表示与行为能力之间差异而产生的法律行为效力认定问题，还需设立专门的规范予以调整。

（二）

监护与民事行为能力

我国目前遵循的是行为能力与监护启动挂钩模式，但是该模式存在其固有的问题已经引起了法学界的普遍质疑。学者认为：行为能力的有无主要用来判断行为人能否理解法律行为的意义及后果；而监护制度关心的则是行为人是否因身体或精神健康的原因而无法照料自己的人身、财产权益。实际上，缺失行为能力的人群范围较窄，而需要启动监护制度予以关照的人群从规模上明显超出前者。因此，若以宣告行为能力缺失作为启动监护制度的前提，则会导致两种后果：第一种，为实现保护行为人的初衷，使得本具有一定行为能力人的自然人被法院宣告为无民事行为能力或限制行为能力人，从而导致其嗣后的行为效力受限；第二种，使得本应当被监护制度所覆盖涉及的人群缺失应有的保护，如因年龄原因无法方便照料自己人身、财产事务的老年人等群体。老年人的精神状况很难符合传统民法行为能力欠缺宣告制度的条件，但是就此将该群体排斥于监护制度之外显然与该制度的设定目的不符。

有学者也曾在《中国民法典草案建议稿》中提出将监护对象扩张，使其不限于“精神障碍者”，还包括“智力障碍者”和“身体障碍者”，统称为“成年障碍者”。实际上，身体障碍不一定会直接影响到意思表示和行为能力，但这类人群对于生活照料的需求十分明显。因此，对于身体障碍者，往往是采取设立成年辅助制度，以尊重成年人之残存意志。因此，我国学者建议稿中的“监护”实际上也涵盖了德国民法上成年辅助制度的部分内容。在《民法典》中，监护责任被抽象归纳为代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益。该“代理行为”的界定较为明确，但“保护”所包含的内容颇为广泛，不仅要求监护人“作出与被监护人利益有关的决定”还包含着生活照料等具体要求。因此，我国的监护制度实际包含了代替决策与生活照管两个方面的要求。

由于民事行为宣告制度与监护制度直接挂钩，一旦主体被宣告成为无/限制民事行为能力人，其意思自治受限同时具有面向未来的持续效力。有学者指出，我国监护制度与行为能力直接挂钩的模式不仅无视了行为人残存的认知能力，公示行为本身也会助长对该类人群的偏见，使该群体进一步脱离社会生活，此种保护无异于权利的剥夺。因此，学界提出将行为能力与监护启动脱钩的设想，以便能更好地适应我国的实践需求。具体而言，应当进一步完善监护程序，一方面通过设立多元的监护启动条件实现监护适用范围的扩大，另一方面通过监护手段的多元化限缩法定代理权的适用。换而言之，使得监护中生活照管的范围扩大，而代替决策的范围合理缩小，以尊重被监护人真实意愿。

随着我国社会老龄化问题的加剧，老年人群体对于生活照管的需求更为强烈。《民法典》规定了成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。但是，对于本身没有子女或子女无法在身边的部分孤寡老人就出现了对家庭成员之外主体的生活照管需求。此时就会出现老年人尚存完全民事行为能力之时便已开始接受由协议的自然人或组织照管的情形，直至彻底失去民事行为能力。而在这个渐进的过程中，如仅仅只能由意定监护人或者组织主动向法院申请经过特别程序审理并认定成年人的民事行为能力来启动意定监护，实际上有悖于该制度本身的定位。

（三）

意定监护制度的设定

意定监护制度本身可以作为多元监护启动模式之探索。由于对生活照管和代替决策可以民事行为能力的认定作为分野标准，意定监护协议可依照双方约定即时生效，此时意定监护协议的被委托人即开始对委托进行生活照管，在法院认定了该成年人属于非完全民事行为能力人时，实现从照管到决策加照管的顺利过渡。此种安排的优势在于，既考虑到被监护人对生活照管的急切需要同时兼顾了其生理上行为能力退行的渐进性。另外，在前期的照管过程中也便于持续对被委托人实际履行能力进行考察。如果被委托人不适合继续履行协议，委托人可以及时解除合同。最后，此种安排具有一定的程序便利性，无需委托人分别拟定以生活照管为主要内容的服务协议和意定监护协议两种文件。由于两种协议的核心要求及内容具有一致性，因此一份协议即可全面解决问题，免去了手续的繁杂。在实践中，机构养老的安排多以此模式进行。

在存在意定监护协议的前提之下，法院认定成年人属于非完全民事行为能力人的同时，也可对意定监护人的资格进行同步审查。由于意定监护协议的签订与实际履行往往存在较大的时间差，许多在签订时较为合理的情形事后会发生变化。因此，若存在意定监护人的监护能力和监护意愿显著降低的情形，如监护人的自身的经济状况明显恶化、与被监护人之间信任破坏、监护人的精神状况出现变化、履职能力出现明显不足、组织监护人的财务状况及信用出现明显恶化时，可考虑解除协议，依据具体情形转为法定监护或临时监护。

意定监护的设定阶段需纳入公权力进行管理。公证和登记均是公权力介入调整监督的手段。目前，在我国对意定监护协议进行公证需要经过事前调查、订立意定监护协议、认定本人意思能力、制定和发放监护人资格证书、审查监护报告、监护监督等流程。意定协议的公证程序能确保委托人及受托人的意思表示真实，意定协议合法有效。登记制度能在一定程度上避免出现对监护人的选任冲突问题。例如，当事人已经办理了意定监护协议的公证手续，确定了意定监护人及监护监督人，而后当事人经司法鉴定为限制民事行为能力人，法院另行指定他人为当事人的监护人。此时，在先的意定监护协议应当具有优先效力，若存在意定监护的登记制度使得意定监护协议有据可查也就可减少此种法院后续另行指定监护人的情况发生，能更好地维护被监护人的意思自治。

三、意定监护的运行及退出机制

（一）

意定监护协议的性质及规制要点

意定监护协议从性质来看属于合同，适用对非典型合同的法律解释适用规则。意定监护的设定属于被监护人单方授权设立意定代理权的行为。该行为本身与作为委托的基础关系相互独立，两者不能等同。授权行为的目的和意义在于赋予代理人在意定范围内以被代理人名义进行民事活动的权利，即在授权范围内对于意思表示的独立做出以及意思表示的独立接受，代理人不需准确把握授权人的授权意图。从技术来说，应当先考察类推适用最相类似的典型合同——委托合同的法律规则，如有需要再回到合同编的总则部分寻求补充规则。

1.多数监护人制度的适用及问题

依据《民法典》关于委托合同的规定，委托人可以授权受托人处理一项或数项事务，也可以概括委托受托人一切事务。我国目前的意定监护制度属于概括委托，要求委托人对监护事项进行全面委托授权。在监护关系中，也可根据监护人的不同监护责任对其类型进行划分。在各国，以监护人责任范围来区分不同类型的监护人并依照其类型进行规制已经具有成熟的实践经验。例如，英国除了存在对被监护人人身、财产精神全面监护的全权监护人（theplenaryorgeneralguardian）之外，还存在仅处理被监护人的财产、商业经营事务的财产监护人（theguardianoftheestateorconservatorship），以及只履行照顾、看护被监护人义务的人身监护人(theguardianoftheperson)。不同类型的监护人可以并存，且同时履行不同的职能。

另外，也可考虑采取日本的模式，培育职业监护人以弥补此处的市场空缺。根据调查显示，德国意定监护人的主要来源有亲属、朋友及伴侣，护理协会成员，独立的专业陪护人士及护理机构的雇员这几种类型。虽然目前半数以上的监护责任由近亲属承担，但是职业监护人的发展速度也日渐加快，逐渐成为未来意定监护的发展趋势。

全面委托对于受托人而言压力较大，从客观上也造成了我国目前愿意承担意定监护职责的人员数量严重不足。多数监护人制度虽有其制度优势，但共同代理人易在需要作出重大决定时陷入僵局。共同代理可能会因为其权属划分不清，在涉及被监护人重大问题时僵持不下，最终仍然需要诉诸于法院来解决纠纷。例如，在意定监护中设立两个监护人，其中一人负责履行对被监护人的人身照管职能，而将另一名监护的职责范围划定为对其财产事务的处分。实际上，在涉及医疗决策时，监护人的决策往往 内容过长，仅展示头部和尾部部分文字预览，全文请查看图片预览。 制度日趋完善，仅考虑用双方订立委托协议的方式来推进意定监护制度的建设，无疑会让被监护人的老年生活陷入更大的风险之中。意定监护的优先性是为了最大限度地保护好当事人的意思自治权利，但是作为一项为社会弱者权利托底的监护制度还需要在制度设计上把握好底线性要求。体系化意定监护制度需要从意定监护人选任条件作为起始点开始设计，完善对意定监护的权利义务安排，设置与监护人的辞任制度相适应的监护的期限，同时对宜禁止意定监护人介入管理的事项作出规定。此外，还可在立法中明确规定同时设定数个职能不同的监护人，并进一步明晰意定监护的启动程序。

四、结语

随着我国逐渐迈入老年化社会，对于意定监护制度的需求将越来越强烈，我国应当设立独立的意定监护制度体系以满足社会需求。从程序上明确公证与登记的设立要求及意定监护人的选任标准，允许部分委托的情形。从双方的权利义务安排角度赋予意定监护的监护人以报酬请求权，同时有限度地限制其辞任某某，保障保护被监护人利益最大化与最大限度尊重成年被监护人意愿两种重要价值的平衡。另外，注重培育职业监护人队伍、提高护理水平，也是缓解目前意定监护人人选不足、保障意定监护制度开展的重要举措。

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