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具备房屋买卖合同主要条款的居间协议是本约还是预约？

引言：有些《房地产居间协议》对房屋买卖双方当事人、房屋座落、房屋价款、房款支付方式、过户、交房、违约责任等内容进行了约定，这样的居间协议是本约还是预约？争论居间合同的合同性质是预约合同还是本约合同的意义是什么？

一、预约合同与本约合同的区别

预约合同是约定将来签订一定合同的合同，本约合同是为履行预约合同而签订的合同。《买卖合同司法解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等一般即是预约合同的形式，在房屋交易中，《居间协议》一般是预约合同的形式。《房屋买卖合同》或者《XX市房地产买卖合同》即是本约合同。

预约合同和本约合同最本质的区别在于“当事人的真实意思”：（1）预约合同是仅仅以定金罚则为成本和代价决定将来自己签订本约合同或者不签订本约合同，即既给将来可能不签订本约合同的对方一个违约成本，又不给将来可能不签订本约合同的自己太大的违约成本；（2）本约合同是当事人以比较高的违约责任（一般表现为违约金）为自己将来违约的成本，并且自己内心知晓在对方没有违约且没有法定解除合同的事由的前提下，自己没有权利解除合同，即合同是法锁。如房屋交易双方签订了房屋买卖合同，一方在对方没有违约且没有法定解除合同的事由的前提下，自己没有权利解除合同。

之所以要先签订一个预约合同，是因为（1）客观上的原因。如签订本约合同的条件还不具备（如A欲出售某动迁房给B，但是A的小产证还没办出。注：并非此种情形下不能签订本约合同——房屋买卖合同）；（2）主观上的原因。如甲打算买乙的房子，但是还需要和家里人商量之后才能最终决定。

二、法院的判决

1、有些判决认为具备了房屋买卖的主要条件的居间协议是本约合同，如：*_**人民法院（2014）浦民一（民）初字第30059号、**_*级人民法院（2015）沪一中民二（民）终字第484号、*_**人民法院（2015）宝民三（民）初字第1644号、**_*级人民法院（2016）02民终1017号；*_**人民法院（2016）沪0113民初17108号。

2、有些法院的判决认为即便居间协议具备了房屋买卖合同的主要要件，仍然是预约合同，如：*_**人民法院（2013）浦民一（民）初字第35559号、*_**人民法院（2015）奉民三（民）重字第1号、XX一中院（2015）沪一中民二（民）终字第1481号、*_**人民法院（2016）沪0117民初15731号、XX一中院（2017）沪01民终217号。

三、法律规定

1、合同成立不等于本约成立

《合同法司法解释二》第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”一般的《居间合同》中都会有当事人名称或者姓名、标的（房屋，且座落明确）和数量（一般是一套），但是并不能以此为由认为买卖双方的本约合同已经成立，因为预约合同也是合同，具备上述几个要件可以说预约合同成立了，但并不一定本约合同就成立了。

2、具备买卖合同主要条款的居间协议是本约合同

《最高人民法院关于审理商 内容过长，仅展示头部和尾部部分文字预览，全文请查看图片预览。 动产买卖意向书》后25日内订立《XX市房地产买卖合同》之交易机会，而非据此确定买卖系争房屋之本约。

综上所述，本院认为，判断张某与陆某某就买卖系争房屋成立预约合同关系还是本约合同关系，既需要审查双方是否就买卖合同关系成立的主要条款达成一致，也要审查双方订立已有合同之目的系为确立交易机会还是订立买卖合同本约。从涉案《不动产买卖意向书》及《卖方签认书》约定的内容看，应认定双方据此确立了将来订立买卖合同关系之交易机会，张某与陆某某就买卖系争房屋仅成立预约合同关系。现陆某某明确表示不愿意以合同约定的价格出售系争房屋，法律亦未赋予张某强制陆某某订立本约之权利，故张某一审中的全部诉讼请求，本院难以支持。

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