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要求：

本案主要涉及作品改编权的侵权判断，集中在小说人物角色的保护。该案件与第一案的不同之处在于小说情节是具体的表达，可作为作品直接保护，但小说人物却比较难作为作品本身获得保护。涉及的问题：

1.小说人物及其人物关系是思想还是表达（思想与表达的区分标准）；

2.被告是否构成演绎权侵权（演绎权的侵权判断标准）；

3.如果不构成演绎权侵权，是否构成不正当竞争（著作权法与反法的关系）。

本案之外，我国还有其他类似案件，案件判决结果可能跟本案是截然相反的，负责本组的同学就要自己去研究，并根据自己的原告、被告、法官的身份选择对自己有利的案件来加以陈述。不妨假设该案进入最高院的再审环节，各方要进行再审的辩论。说明理由时，建议先陈述理论，然后法条，再者学说理论和在先判决。陈述过程中，更希望看到同学们与一二审法院的不同意见。在思考时，不妨假设该案进入最高院的再审环节。

框架：

案件事实【法官介绍，简化】

双方当事人的经营情况

涉案作品著作权权属相关事实

涉案游戏软件的开发、运营情况

原被告双方称述【原被告双方，简化】

原告诉讼请求和理由的陈述

被告诉讼请求和理由的陈述

原被告双方就争议焦点进行自由辩论【原被告双方，重点讨论】

再审法院首先归纳争议焦点

1.小说人物及其人物关系是思想还是表达（思想与表达的区分标准）

2.被告是否构成演绎权侵权（演绎权的侵权判断标准）

3.如果不构成演绎权侵权，是否构成不正当竞争（著作权法与反法的关系）

原告的主张和理由（理论、法条、学说、在先判决）

被告的主张和理由（理论、法条、学说、在先判决）

再审法院的判决结果及理由【法官介绍】

（一）对争议焦点的回应

1.小说人物及其人物关系是思想还是表达（思想与表达的区分标准）

2.被告是否构成演绎权侵权（演绎权的侵权判断标准）

3.如果不构成演绎权侵权，是否构成不正当竞争（著作权法与反法的关系）

（二）判决结果与理由

1.从理论、法条和学说的角度

2.从在先判决的角度

3.从公共利益保护的角度

一、案件事实

1.审理法院

一审法院：**_*级人民法院

二审法院：XX市高级人民法院（2018）京民终226号民事判决书

再审法院：最高人民法院

案由：侵害作品改编权及不正当竞争纠纷

2.双方当事人

原告：明***（以下简称明某某）、完美世界（XX）软件***（以下简称完美***）

被告：**_*（以下简称火谷网）、**_*（以下简称昆仑***）、**_*（以下简称昆仑***）

适用程序：本案依法适用普通程序，公开开庭进行审理。

3.案情简介

明***（简称明某某）是《射雕英雄传》《神雕侠侣》《倚天屠龙记》《笑傲江湖》等作品在中国境内的专有使用权人。经明某某同意，查某某（金庸）将上述作品部分区域和期间内移动终端游戏软件改编权及后续软件的商业开发权独家授予完美世界（XX）软件***（简称完美***）。被诉侵权的武侠Q传游戏由**_*（简称火谷网）开发，昆仑乐某某***（简称昆仑***）经授权可在中国大陆等多个国家和地区独家运营该游戏。昆仑万维***（简称昆仑***）为涉案游戏的运营者。涉案游戏共有人物卡牌、XX卡牌、配饰卡牌和阵法卡牌等四类卡牌，经比对，涉案游戏在人物描述、XX描述、配饰描述、阵法描述、关卡设定等多个方面与涉案武侠小说中的相应内容存在对应关系或相似性。火谷网认可开发时借鉴和参考了权利人作品中的元素。

一审法院认为，现有证据不能证明涉案游戏软件构成对权利人任意一部作品的改编。但火谷网、昆仑***和昆仑***的行为构成对明某某及完美***的不正当竞争。据此判令火谷网、昆仑***和昆仑***停止侵权、消除影响，并赔偿明某某等经济损失16 319 658元。双方当事人均不服一审判决，提起上诉。XX市高级人民法院二审认定涉案游戏构成对权利人作品的改编，火谷网构成对明某某和完美***享有权利作品移动终端游戏软件改编权的侵害。火谷网作为开发者，昆仑***、昆仑***作为游戏运营者，三者应共同承担侵权责任。由于已经认定涉案游戏构成对权利人改编权的侵害，故不再适用反不正当竞争法对被诉侵权行为进行评述。据此判决驳回上诉、维持一审判决。现本案进入再审阶段。

四、再审法院的判决结果及理由

（一）对争议焦点的回应

1.涉案作品的人物及其人物关系因其足够具体而应归为“表达”

关于思想与表达的区分，可以借鉴美国汉德法官在《爱尔兰之花》案中的“抽象概括法”。如图所示，在思想与表达的分界线中，故事梗概属于主题“思想”；每章中的情节设计、每节中的情节设计和每段中的情节设计属于“具体的文字表达”。如果他人仅仅使用了这条分界线之上的内容，并不会构成对著作权的侵犯；反之，如果他人未经许可使用了这条分界线之下的内容，就有可能造成对著作权的侵权。

/

王某某老师在《著作权法中》谈到，虽然对于小说、戏剧等具有故事内容的作品而言，其“表达”并不限于文字组合、遣词造句本身（即金字塔结构的最底端），也包括由文字所表述的故事内容，但角色人物及其相互之间的关系，以及由具体事件的发生、发展和先后顺序等构成的情节，只有具体到一定程度，在汉德法官所称的“临界点”之下，才能作为“表达”受到保护。在具体案件中，思想与表达要根据具体情况进行具体分析。

（1）在本案中，一审法院从涉案游戏未包含涉案作品足够具体的表达和其情节在涉案作品中所占的数量和比例方面出发，认为不构成对改编权的侵害，虽然一审法院没有明确讨论金庸小说中的人物及其人物关系是思想还是表达的问题，但是从法院的说法看来，一审法院仅仅将故事情节和脉络发展的部分归于“表达”的范畴，而忽略了小说人物的部分。因此法院未考虑金庸小说中的人物及其人物关系的做法是不全面的。

（2）二审法院认为，人物关系具体化到一定程度就会由“思想”归为“表达”。具体化程度是人物关系获得保护的关键点。

（3）本院认为，在处理本类著作权侵权问题时，应当适用思想表达二分法原则，将“思想”范畴与“表达”范畴区分开来。对于一部由主题、故事脉络、情节设计、人物关系等要素组成的作品而言，故事的主题、单纯的人物关系应归于“思想”的范畴；但围绕故事主题展开的特定情节、人物关系的具体化，则可能因其具体到一定程度而应归为“表达”。这有助于平衡版权激励创作与维护公共利益。

就本案而言，单纯的人物和人物关系本应归于“思想”的范畴，但涉案“武侠Q传”手机游戏中包含了与《射雕英雄传》《倚天屠龙记》《神雕侠侣》《笑傲江湖》四部小说主体所展开的特定情节、并且人物和人物关系已经具体到一定程度，如与涉案作品中的人物郭某某、蓉儿等76个人物、兵器、XX阵法等内容相同；将人物和相关的XX、武器、场景、相互关系对应在一起，就构成了具有一定程度具体性的小说人物。

因此，明某某和完美***主张涉案游戏使用的涉案作品内容并非抽象的题材、体裁、主题、事实等归于“思想”范畴的内容，而是涉案四部武侠小说中的人物角色、人物特征、人物关系、XX招式以及武器、阵法、场景等具体的创作要素，上述要素以特定形式相结合相对完整地表达了作者对特定人物塑造或情节设计的构思，对于上述要素的运用体现了作者在作品表达中进行的取舍、安排和设计，因此，属于涉案作品独创性表达的有机组成部分。“金庸武侠小说”对于人物关系的丰富和具体化则应归为“表达”范畴，受《著作权法》保护。而被告方某某在卡牌游戏中表现的人物特征、人物关系的组合关系与涉案作品中的选择、安排、设计并不存在实质性差别，因此可以被认定为“并未形成脱离于涉作品中独创性表达的新表达”。

2. 被告是否构成演绎权侵权--实质性相似标准

（1）一审法院对于演绎权的侵权判断标准未作具体阐述，其认为从构成改编最重要的故事情节及脉络发展来看，以涉案游戏与小说作品重合的数量和比例判断。

一审法院认为，武侠Q传游戏本身为角色扮演类手机卡牌游戏，从两原告提交的公证书中展现的武侠Q传游戏的内容来看，武侠Q传游戏软件对于涉案作品相关元素的使用主要体现为人物名称及性格特征、兵器、XX招式、阵法、场景设置等。从构成改编最重要的故事情节及脉络发展来看，武侠Q传游戏软件中未包含足够具体的单部涉案小说的表达，且与单部涉案小说相对应的情节设置在武侠Q传游戏软件中未达到较高的数量与比例，武侠Q传游戏软件中包含的与涉案单某某说相对应的情节设置亦未占到涉案单某某说作品足够的比例。武侠Q传游戏软件没有使用涉案单某某说的基本表达，涉案单某某说的表达在武侠Q传游戏软件中的比重亦不高，武侠Q传游戏软件整体上与单部涉案小说无法形成对应关系。

（2）二审法院则认为，演绎权的侵权判断标准应当坚持“接触+实质性相似”的标准。二审法院认为，涉案作品在涉案游戏开发之前已经在先出版发行，火谷网在一审诉讼中亦认可开发涉案游戏时借鉴和参考了涉案作品的相关元素，据此可以认定火谷网开发涉案游戏接触了涉案作品。

判断涉案游戏是否侵犯涉案作品改编权的关健在于判断涉案游戏对涉案作品相关内容的使用是否属于以改编方式使用涉案作品的独创性表达。涉案游戏对涉案作品相关内容的使用是以卡牌网络游戏形式对涉案作品中的独创性表达进行的截取式、组合式使用。涉案游戏中的人物、武器卡牌等在名称设定、具体事项描述上与涉案作品中的相应内容具有极强的对应性，且在涉案游戏中的占比达70%以上，因此，涉案游戏构成了对涉案作品独创性表达的使用，只是这种使用不是一般意义上的整体性或局部性使用，而是截取式、组合式的使用。涉案游戏对涉案作品中独创性表达的使用仅是改变了涉案作品中独创性表达的表现形式，并未形成脱离于涉案作品的新表达，案作品与原作之间构成实质性相似，构成对演绎权的侵害。

（3）本院认为，对于人物和人物关系的实质性相似的判断，应当结合人物姓名、性格、造型、相关情节等多方面考量。若人物和人物关系一致且达到具体化的程度，与其他情节相结合，即可判断为“实质性相似”，受到《著作权法》的保护，。

1）从理论上来说，版权保护的是“有独创性的表达”，但版权法“保护的表达不仅指文字、色彩、线条等符号的最终形式，当作品的内容被用于体现作者的思想、情感时，内容也属于受著作权法保护的表达”。具体来说，构成“作品的表达元素，包括足够具体的人物设置、人物关系、情节事件、情节发展串联、人物与情节的交互关系、矛盾冲突等，通常会融入作者的独创性智慧创作，凝结着整部作品最为闪光的独创表达，应当受著作权法保护”。界定演绎权保护范围的正确方法分为三步。首先，判断被控侵权的作品与原作之间是否具有实质性相似，这既是被控侵权的作品是否成立侵权的前提，也是区分演绎还是借鉴的分水线。其次，被控侵权的对象是具有独创性的新作品。演绎权之所以从复制权中独立出来，其重要的原因在于演绎作品既体现了原作的独创性贡献，也凝聚着演绎者自己的独创性贡献。因此，被控侵权的对象是具有独创性的作品，这是侵犯演绎权的前提。第三，被告非法占用了原作的独创性构成元素，而非原作的最终呈现形式。演绎作品利用了原作的独创性构成元素，或者加以重新组合，并形成新的表达形式，它们具有独创性的贡献，从而凝聚了原作者与演绎者共同的创造性劳动。

根据上述的“三步法理论”。首先，涉案游戏对涉案作品进行了截取式、组合式使用，并达到了实质性相似的标准。涉案游戏中的人物卡牌、XX卡牌、配饰卡牌、阵法卡牌以及关卡等在名称设定、具体事项描述上与涉案作品中的相应内容具有极强的对应性，尤其是人物角色、XX种类的相似数量达数十个，在涉案游戏中的占比达70%以上，并且在卡牌组合规则设计中直接使用了涉案作品对人物角色、XX、配饰、阵法以及具体场景相互关联关系的设计和安排，从而使得涉案游戏能够体现涉案作品中有关人物的性格特征、独特经历、人物关系以及与之有关的XX、武器、阵法、场景等具体情节和场景设计。被告虽然在一二审回应中对原告主张保护内容对应的卡牌内容创作来源提供了出处，但是这类出处并不构成对涉案游戏人物及人物关系塑造的核心内容，涉案游戏在人物的性格、形象、江湖地位、人物关系、XX等涉案作品中描写的内容才是构成涉案游戏的主要方面。因此，涉案游戏是将涉案四部武侠小说中的独创性表达进行了截取式、组合式的使用，从而使整个游戏系统地借鉴了涉案作品的内容，并未形成脱离于涉案作品的新表达二构成实质性相似。

其次，被控侵权的对象是具有一定独创性的新作品。涉案游戏对涉案作品进行了截取式、组合式使用，形成了卡牌类的一款武侠游戏，因此在形式上确实具有独创性。

最后，被告非法占用了原作的独创性构成元素，而非原作的最终呈现形式。改编行为与借鉴行为的区别在于，借鉴者创作的新作品是在借鉴原作中的主题、情感、构思等归于“思想”内容的基础上进行自己的独创性表达，该表达不同于或脱离于被借鉴作品中的具体表达。如前文所述，涉案游戏对于涉案作品中人物角色、人物特征、人物关系、XX招式以及武器、阵法、场景等具体创作要素的使用，是以卡牌游戏这一新的表现形式进行再现，且由此所表现的人物特征、人物关系以及其他要素间的组合关系与涉案作品中的选择、安排、设计并不存在实质性差别，并未形成脱离于涉案作品中独创性表达的新表达。

综上，涉案游戏超出合理使用的范围，属于未经许可对涉案作品进行改变，侵害了原告改编权。

2）从类似案件的判决来看，当内容被视为作品的表达元素时，何种程度上的相似性，才构成演绎权的保护范围，则呈现出更为复杂的法律问题：由于任何作品都有可能借鉴前人作品，不同法院区分演绎与借鉴时，从各种方面进行考量：

在完美世界(XX)软件***与**_*、**_*等侵害作品改编权，XX知识产权法院经审理认为，首先，从人物角度及人物关系和故事情节来看，人物及其之间的关系与文字作品相同，《六大门派》游戏构成对《笑傲江湖》文字作品前七章的改编。因原告完美***经授权享有对《笑傲江湖》在中国大陆地区的独家游戏改编权及公开发表和运营改编软件的权利，因此被告***的行为构成对原告完美***上述权利的侵害；

在温XX诉**_*侵害作品改编权及不正当竞争案，（2015）海民（知）初字第32202号，*_**人民法院经审理认为：***《大掌门》游戏中的人物游戏界面信息、卡牌人物特征、文字介绍和人物关系符合文字作品中的形象，属于对温XX作品中独创性人物表达的改编，该行为未经温XX许可且用于游戏商业性运营活动，侵害了温XX对其作品所享有的改编权。

在**_*诉*_**等侵害作品改编权及不正当竞争纠纷案，（2014）石某某（知）初字第9151号中，*_**人民法院经审理认为，被告XX***作为被诉游戏的开发者，未经权利人授权许可，将金庸所著武侠小说《天龙八部》及《鹿鼎记》的故事情节、人物、XX、武器装备方面的内容大量使用在被诉游戏中的行为，超出合理使用的范围，侵害了原告XX***经授权继受取得的独家移动终端网络游戏改编权及独家电脑客户端网络游戏改编权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

类似的案件还有**_*诉*_**侵害作品复制发行权纠纷案，(2013)深宝法知民初字第1047号，在此就不一一赘述了。总结来看，法院在进行涉案游戏与涉案作品中的人物和人物关系是否具有“实质性相似”的判断时，通常都是结合人物姓名、性格、造型、相关情节等多方面考量而形成的意见，并不仅仅停留在作品在表现人物的形式上。因此，一审仅仅通过将游戏与小说相对应的人物情节设置未达到较高的数量与比例而认定“整体上与单部涉案小说无法形成对应关系”的说法是片面的。

3）从维护公共利益与激励创作相平衡的角度来看。一方面，涉案作品是家喻户晓的优秀文学创作，如果对涉案作品内容稍有适度借鉴即按照侵权处理，很可能不利于文学作品的传播和文化事业的发展。但另一方面，涉案游戏的改编行为不予制止，将导致涉案作品的移动终端游戏改编权及相关权益难以实现。任何一部作品都是现有存量因素与作者创作的增量因素的结合。所谓存量因素，是指已经在前人的作品中存在，并被社会公众所知晓的思想情感、普适规律、历史事件等作品构成元素。而增量因素，是指作者自己设计或创作，并能体现其独特“个性”的特定故事情节、人物关系等新出现的作品构成元素。他人如果仅仅是对存量因素的借用并不会降低原作品的市场份额，增量因素则是作品***在，他人对增量因素的借用，甚至复制或照搬必然对原作品产生替代效应，进而有可能降低原作本应占有的市场份额。作品的财产性利益最终需要通过市场交易来实现。对于武侠小说的游戏改编而言，以小说人物为中心的XX、配饰、阵法、场景及其相互关系设计等内容是体现作者选择、安排和设计的核心创作元素。涉案游戏对涉案作品的具体创作要素进行了截取式、组合式的使用，能够使涉案游戏相关用户通过游戏卡牌的形式部分获得欣赏涉案作品的体验，若对该行为不予制止，则完美***及明某某所获得的有关涉案作品移动终端游戏改编权授权及相关权益将难以实现。综上所述，涉案游戏构成对涉案作品的改编，火谷网未经许可改编涉案作品，构成对明某某和完美***享有的涉案作品移动终端游戏软件改编权的侵犯。

3. 如果不构成演绎权侵权，是否构成不正当竞争？

（1）一审法院认为，本案不构成对改编权的侵害，符合不正当竞争的要件。二审法院判决与一审法院相悖，我院维持二审判决。

（2）关于知识产权法和反不正当竞争法的关系，在我国现行的知识产权法律体系中，通常认为反不正当竞争法对于著作权法起到兜底和补充的作用。如果一项被诉侵权行为已经被认定为构成侵犯著作权的行为，则不宜再适用反不正当竞争法第二条等条款予以救济。最高人民法院在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中指出：“妥善处理专利、商标、著作权等知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，反不正当竞争法补充性保护不能抵触专门法的立法政策，凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护。但在与知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内，仍可以从制止不正当竞争的角度给予保护。”

（3）本案分析：

本案已经认定涉案游戏构成对涉案作品移动终端游戏改编权的侵犯，支持了明某某和完美***提出的侵犯著作权主张，并对一审法院的相关认定予以了纠正。由于针对同一保护对象和同一被诉行为时，著作权法优先于反不正当竞争法的适用，故本案不应再行适用反不正当竞争法对涉案侵犯著作权行为进行处理和评价。因此，本院对一审判决有关火谷网使用涉案作品相关元素开发涉案游戏，并与昆仑***和昆仑***合作运营，从而构成对完美***和明某某不正当竞争的认定。

最后，在不构成演绎权侵权的情况时，此类行为会构成不正当竞争。实践中在涉及人物形象的著作权纠纷案件中，经常使用的是《反不正当竞争法》的第二条。《反不正当竞争法》第二条规定，***，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

适用该条认定构成不正当竞争应当同时具备以下3个条件：

一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；

二是其他 内容过长，仅展示头部和尾部部分文字预览，全文请查看图片预览。 司不正当竞争纠纷案中，XX知识产权法院审理认为，未经授权，以营利为目的，***擅自使用金庸作品中的人物名称和情节等进行游戏改编，***借助金庸作品的知名度进行虚假宣传，均构成不正当竞争。

结语

本案属于对小说演绎权侵权案件。小说属于著作权法中作品的范畴，小说人物是小说的核心，脱离文字作品的小说人物在没有对其进行充分独特的描述时，过于简单，无法作为表达获得著作权法的保护。但是这不意味着文学作品中的人物形象可以不被限制的任意使用。在判断小说人物及其形象是否属于“具体化一定程度”时，需要结合人物的情节、性格、小说角色等综合考虑。此外，对于两个作品中的人物和人物关系是否构成侵权，应当按照实质性相似的原则，考察相对人是否非法占用了原作的独创性构成元素而非原作的最终呈现形式。最后，在同时符合著作权法保护和反不正当竞争法保护的情形下，首先应当适用著作权法保护。在无法获得著作权法保护的情形下，部分经营者损害其他经营者的合法权益，扰乱社会商业秩序，符合反不正当竞争法规定的要件时，出于对权利的保护、市场经济秩序的维护和行业健康发展等角度，可以根据《反不正当竞争法》第二条的原则性规定对其进行保护。

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