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融资性贸易的实证研究及裁判建议

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01

融资性贸易的由来与困境

融资性贸易并非严格的法律概念，通常在一些监管文件中有所提及。根据国资委 2013 年发布的《关于进一步加强中央企业大宗商品经营业务风险防范有关事项的紧急通知》、2017 年发布的《关于进一步排查中央企业融资性贸易业务风险的通知》，融资性贸易是指企业以提供资金支持、赚取融资利差为目的，与同一实际控制人或互为利益相关方的上下游客户签订购销合同，并以此为掩护，以贸易为名、资金拆借为实的违规业务。而学术界所称的融资性贸易，也被惯常称为贸易型融资、供应链金融，常见于大宗商品贸易领域，是指参与贸易的各方主体在商品及服务的价值交换过程中，依托货权、应收账款等财产权益，综合运用各种贸易手段、金融工具及担保工具，实现获得短期融资或增持信用目的，从而增加贸易主体的现金流量。学术界的此种定义把融资性贸易等同于贸易型融资，包含了以贸易为依托或者保障从金融机构等第三方单位融资的情况，并不是本文所讨论的融资性贸易。本文所要讨论的融资性贸易，仅指以商品买卖形式进行的企业间融资活动，融资方为名义上的贸易方，不会存在另外的第三方金融类融资机构。

融资性贸易的本质是当事人之间本意为企业间的资金融通或拆借，但是名义上却签署了买卖合同，导致真实合同意思和表面意思不一致，其根源在于长期以来行政、司法对企业间借贷行为实施禁止性政策。针对融资性贸易，多年来一直存在概念模糊、范围不清晰、法律关系认定不统一等情况，连锁引发法院裁判难、公司决策难、当事人争议解决难等很多问题，亟需统一对融资性贸易的司法裁判思路，就融资性贸易形成固定的裁判论断和不分区域、层级法院的可控预期，从而通过立法、司法引导和规范商人行为。

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02

融资性贸易的司法裁判状况

不同的融资性贸易司法裁判之间存在不同程度的差异，现选取一些典型的司法裁判样本从纵向和横向两个维度进行分析，以求展现司法裁判的差异性，以及这种差异背后的考量因素。

（一）纵向历史演变三阶段

根据相关民间借贷、合同效力认定法律法规的更新和调整，关于融资性贸易的认定，纵向历史层面可以分为以下 3 个阶段：

1.第一阶段 ：1996 年《贷款通则》及相关批复出台后至我国合同法效力性规定出台之前在这个阶段，国家对企业借贷进行严格限制。中国人民银行 1996 年《贷款通则》第六十一条规定，企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。1996 年最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》中规定，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同的情形。而我国 1999 年合同法刚刚生效，对合同效力的认定也处于初始严格阶段。此时，对融资性贸易合同是属于买卖关系还是借贷关系进行严格审查。如果认定当事人之间名为买卖实为借款关系，通常会以当事人的行为符合我国合同法第五十二条以合法形式掩盖非法目的的情形，认定买卖合同无效。

在该阶段，较为典型的案例为最高人民法院（2010）民提字第 110 号民事判决书所涉及的查某某案。该案一审认定代理采购协议真实、有效 ；二审维持原判 ；最高人民法院再审后最终认定合同无效。主要事实依据为 ：第一，案件涉及的 3 份合同在同一天签署。第二，货物从上游供货商销售到下游客户，同一天货物又从下游客户销售到上游供货商，货物数量、规格相同 ；上游供货商的买入单价和卖出单价存在差额，高某某低卖，净亏近 100 万元，有悖正常交易惯例。第三，当事人之间对融资事实心知肚明，有当事人录音作为证据。合同无效的法律依据为 ：采用虚假贸易形式进行的借贷活动，违反了国家相关金融法规的禁止性规定，属于以合法形式掩盖非法目的的行为，应认定为无效。该案在很长一段时间影响了类似案件的裁判，无论是裁判事实依据、裁判理由，还是裁判结果，都作为类似案件的重要参考。

2. 第二阶段 ：我国合同法效力性规定的解释出台之后至民间借贷司法解释出台前我国 1999 年合同法生效一段时间后，基于对当事人意思的尊重，对于认定合同无效的情形开始严格限制。合同法第五十二条第 ( 五 ) 项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。2009 年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 ( 二 ) 》（以下简称合同法解释二）第 14 条规定 ：“合同法第五十二第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”合同法解释二明确提出了“效力性强制性规定”的概念，并随着后续几年关于该条款认识的深化和司法裁判的明晰，认为只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同才无效，违反法律、行政法规的管理性强制性规定的合同并不当然无效。由此，民间借贷是否一定无效，相关认定开始逐渐松动。

反映在融资性贸易的认定层面，首先将融资性贸易合同认定为买卖合同的标准放宽，更多地认定为买卖合同。即使被认定为借贷关系，也不必然引用 1996 年最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》而认为无效，对无效的认定趋严。尤其是根据 2013 年全国商事审判工作会议上关于“企业间借贷合同不必然认定无效”的讲话，经法院释明后，原告需将诉讼请求从买卖合同法律关系变更为企业间借贷法律关系。经审查，若该借贷关系有效，借款方向贷款方返还借款本金和利息。

最高人民法院（2014）民二终字第 56 号判决书即在一定程度上反映了此种最新态度。判决认为：即使贸易中没有真实货物交付，走单、走票、不走货的事实也不能否定双方之间业已形成的买卖法律关系 ；我国现行法律、行政法规对所谓走单、走票、不走货的交易方式没有明确强制性禁止规定，买卖合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。

3. 第三阶段 ：2015 年最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民间借贷规定）出台后我国 2015 年 9 月 1日起施行的民间借贷规定第 11 条以认可民间借贷有效为原则，以特定情形下的无效为例外。而对于融资性贸易的认定，随着这一规定的出台，也更趋严格和谨慎，不轻易否定当事人的真实意思。法院会特别重视当事人之间是否形成了循环贸易、自卖自买、低卖高某某等违反商业常理等法律事实的认定，甚至在很多法院的判决中，循环贸易并不是认定买卖合同无效的充分条件，法院还会考虑很多的其他因素，比如当事人之间是否形成了融资的合意安排、当事人是否知晓融资的情况等。因此，现阶段对于融资性贸易一般以认定为买卖合同有效为常态，即使是融资性贸易被认定为企业间借贷，一般也会认定借贷合同有效。

比如，浙江省高级人民法院在（2016）浙民终 500 号民事判决书、最高人民法院在（2016）最高法民申 2815 号民事裁定书中表达了此种观点 ：即使中间过程有融资性质，也不代表当事人就构成借贷关系 ；即使整个链条构成循环贸易，也不代表所有环节形成借贷关系，不能以整个链条上某一个环节中某一个或者几个当事人的融资企图来否定所有环节买卖合同的效力。

根据上述审判的演变思路，结合其他法院的一些判决，笔者认为，目前审判实践中的趋势是尽量减少对合同效力的人为干预，充分尊重商事主体交往的意思自治。

（二）横向法院裁判之对比

从上述纵向对比来看，对融资性贸易的认定逐渐宽松，更尊重当事人的意思表示。但是这种变化并非绝对，同一时期不同层级、不同地域法院的裁判仍然存有不同。2018年 8 月，笔者从无讼案例数据库输入“融资性贸易”主题词，搜到有效案例 98 个，去掉不具有分析意义的 62 个案件（涉及情况包括 ：案件事实基本相同的重复系列案件，按照一个案件统计 ；同一案件多个审级的案件，按照最高级别法院的裁判梳理 ；融资性贸易涉及刑事犯罪，刑事案件未对融资性贸易进行民事法律关系的界定 ；对相关案件的管辖或发回重审等程序性裁定，不涉及实体审理和法律关系的判断 ；涉及到债权转让和融资租赁等其他的法律事实），其余 36 个案件裁判相对具有代表性。另外，笔者在2019 年 11 月从无讼案例数据库搜集到最近一年多的更新案例约 31 个，去掉不合适案例 15 个，剩余 16 个，再通过法院裁判文书网等其他渠道搜集到融资性贸易典型案例约 5 个，共 57 个案例作为本文梳理不同法院裁判观点的基础。

现简要介绍各相关法院的一些主要判决情况。

1. 最高人民法院目前对于融资性贸易认定非常谨慎，需要结合商业外观和融资合意、当事人目的等判断是否构成名为买卖、实为借贷的虚伪行为。2010 年查某某案，认定循环贸易合同无效 ；（2014）民二终字第 56 号判决书，认定走单、走票、不走货的交易方式没有被明确强制性规定禁止，买卖合同合法有效 ；（2016）最高法民申 2815 号民事裁定书，认定没有证据证明原告就借贷形成了合意，认定借贷关系无事实依据 ；（2018）最高法民申 2809 号民事裁定书，重申走单、走票、不走货的交易模式不违反强制性禁止规定，根本上还属于商品货物买卖行为。

2. 北京法院倾向于尊重当事人的表面意思，不轻易否定买卖合同的效力。**_*级人民法院（2017）京01 民终 6536 号民事判决书认为，物的所有权权能包括占有、使用、收益、处分，通过实现处分权也可以完成货物交付，涉案货物交付的方式以及是否在各方之间实际交付并不影响涉案合同关系性质的认定，即法院通过对买卖、所有权、交货行为灵活的扩充解释，认可不存在货物流转甚至是货物交货行为的合同有效，实际上也就倾向于保护当事人通过表面合同产生的买卖关系。根据近两年的最新案例，北京法院的态度也相对明确，除了要考虑循环贸易、自卖自买等外观外，对于当事人是否知晓借贷、融资设计，甚至是否有整体融资合意的情况要进行判断。即使个别案例否定了买卖合同的效力，也重点考虑了当事人的主观意思，通过大量的证言等证明当事人对于借贷是明知的。

3. 浙江法院对融资性贸易的认定与北京法院近似，不轻易认定买卖合同无效。浙江省高级人民法院（2009）浙商终字第 248 号民事判决书、浙江省高级人民法院（2016）浙民终 500 号民事判决书代表了对类似案件的态度。根据浙江省高级人民法院（2016）浙民终 500 号判决、浙江省高级人民法院（2015）浙民申某某 2970 号民事裁定书、浙江省高级人民法院（2018）浙民再 501 号民事判决书，即使认为买卖合同无效，也考虑了循环贸易和当事人明知的主观状态。

4. **_*考虑当事人的合意。江苏省高级人民法院（2016）苏某某 1261 号民事判决书参照了查莉莉案。而**_*级人民法院（2017）苏 01 民终 7659号民事判决书认为无证据证明共谋借贷，为买卖合同关系 ；在**_*级人民法院（2018）苏 01 民终 5129号民事判决书中，法院考虑了多份买卖合同签约时间的相近性、闭合性循环买卖、合同标的物完全相同、无需实际货物交付、高某某低卖等情况，认为各方当事人之间并不存在真实、有效的买卖合同法律关系，民间借贷关系应合法有效。虽然案件没有过多举证当事人的主观意思，但是法院认为各方当事人都认可案涉法律关系实质是民间借贷。

5. 上海法院认定融资性买卖合同无效案件相对较多，这一点和京苏浙法院的态度有所不同，可能受到了 2012 年左右上海爆仓案的影响。比如上海市高级人民法院（2016）沪民申 2246 号民事裁定书认为，各方当事人并无真实的买卖意图，实际上所进行的属于闭合型的循环买卖，名为买卖合同实为企业借贷。而*_**人民法院（2016）沪 0112 民初 33273 号民事判决书认为，各方并无真实买卖意图，标的物相同且并未实际交付，名为买卖、实为企业借贷，以合法形式掩盖非法目的，合同无效。当然，上海地区也存在不同判决，比如*_**人民法院（2015）浦民二（商）初字第 422 号民事判决书认为，在我国现行法律、行政法规对所谓走单、走票、不走货的交易方式没有明确强制性禁止规定，且双方当事人意思表示真实的情况下，买卖合同有效。

6. 福建法院重点考虑循环关系。福建省高级人民法院（2014）闽民终字第 523 号民事判决书认为，上下游是***、案件符合融资特征，但是该融资过程并不违反法律法规的强制性规定，合法有效。**_*级人民法院（2014）榕民初字第 147 号民事判决书认为，通过虚假贸易进行借贷，违反了国家相关金融法规的禁止性规定，以合法形式掩盖非法目的，合同无效。而**_*级人民法院（2018）闽 01 民初 1230 号民事判决书主要基于当事人形成循环合同关系的特征，认为原被告之间并不构成真实有效的买卖合同关系，名为买卖实为借贷。

7. 吉林法院侧重考虑买卖行为的外观。吉林省高级人民法院 2018 吉民初 78 号民事判决书根据交易对象指定、定价、盈利方式收取固定差价等方面的情况，认为当事人在整个交易链条中的获利空间固定，不受煤炭市场价格波动影响，这与买卖关系中出卖方要承担市场行情变化的风险、盈利空间存在极大不确定性的特点不相符，双方之间合同性质为借贷。

8. 安徽法院看重货物真实交付和实际流转。安徽省高级人民法院（2017）皖民初 6 号民事判决书认为，关于案涉合同的性质及效力问题，从**_*对***涉嫌虚开增值税专用发票一案的侦查结果和相关证据看，当事人签订合同的真实意思并非买卖货物，亦无真实的货物交付，当事人通过签订意思表示不真实的买卖合同进行资金流转，为企业借贷纠纷。另**_*级人民法院（2019）皖 01 民终 3154 号民事判决书认为，综合本案证据及双方当事人陈述，当事人虽然签订了买卖合同，互开增值税发票，但买卖标的物实际未流转，属于资金空转型融资性贸易。

9. 天津法院重点考虑循环交易和货物流转。天津市高级人民法院（2016）津民终 324 号民事判决书认为，上下游是***，下游通过客户签收单认可履行了交付义务，通过单据流转货物，合同性质是融资性买卖合同。

10. 河北法院关注交货行为。河北省高级人民法院（2017）冀民终 222 号民事判决书认为，全面考虑上述因素，并结合***关于三方为使用资金而进行融资性贸易的陈述综合判断，***仅以嘉***出具的收货确认书，尚不足以证明其已实际履行供货义务。

通过上述梳理可以看出，最高人民法院以及北京、浙江、江苏等地区法院，倾向于认可融资性贸易买卖合同的效力，同时关注交易外观和融资合意要件，其他地区法院一般主要关注是否存在循环贸易、实际货物流转等交易外观情况。根据搜集到的上述各地法院的裁判样本，总体裁判情况可梳理如下：

第一，是否构成循环贸易、是否存在货物流转仍是判断买卖合同是否有效的重要因素。在参考的判决书中，约有 14 份判决基于循环贸易、没有货物流转，认为买卖合同无效 ；另有约 14 份判决在没有充分证据证明存在循环贸易或者看不出是否有循环贸易的情况下，认为买卖合同有效。

第二，除了考虑是否构成循环贸易、是否存在货物流转外，也会考虑其他因素，循环贸易并不是充足条件。有 13 份判决在即使存在循环贸易、没有货物流转的情况下，也认为买卖合同有效。另有 5 份判决除了考虑循环贸易等外观事实，也考虑了当事人的主观意思，认为买卖合同无效，比如通过第三方举证证明当事人沟通过借款的事情，或者通过诸多不合理的外观推断当事人知情。还有 1 份判决在上下游是关联关系、有货物流转的情况下，认为买卖合同有效，类似于让与担保。

第三，在个别案件中，循环贸易并不是必要条件，即使未构成循环贸易，买卖合同也被认定无效。其中有 1 份判决，考虑到相关文件有借款金额、借款利息等描述，虽然没有证据证明是否构成循环，也认为是借贷关系。

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03

疑似融资性贸易的类型化

基于是否存在货物、货物是否流转、中间方是否控货、是否构成循环贸易等维度，疑似的融资性贸易主要表现为以下形式：

1. 中间方控货模式。上游供货商将货物销售给中间方，中间方销售给下游客户 ；上游供货商向中间方某某，中间方某某、控制货物并享有货物的所有权 ；中间方先向上游供货商支付货款（或预付或赊销），之后一段时间下游客户向中间方付款后，中间方向下游客户直接交货并转移所有权。中间方与下游客户可能签署买卖合同或者代理采购合同，通常合同约定 ：中间方锁定固定收益，根据与上游供货商的采购价格加一定的固定差价后向下游客户收取货款 ；中间方不承担市场风险和货物风险 ；中间方不承担货物质量瑕疵或交货逾期等法律责任。此种模式中，中间方发挥资金支持、物流服务、整采零销等功能。

2. 货物直发模式。上游供货商将货物销售给中间方，中间方销售给下游客户；上游供货商不向中间方直接交货，中间方不占有、控货，也不享有货物所有权，待下游客户向中间方付款后，上游供货商根据中间方的指令直接向下游客户交货。此种模式与第一种模式的不同在于 ：中间方不控货，上游供货商根据中间方的指令向下游客户完成交付后，即视为供货商向中间方完成交付，采用指示交付模式。此种模式项下，中间方虽然没有参与物流环节，但仍然存在一定的商业合理性 ：第一，中间方先垫资采购，有一定的资金支持功能 ；第二，上游供货商（尤其是生产商）倾向选择大客户，中间方承担一部分分销功能 ；第三，中间方作为大客户统一采购，采购量大，甚至有长期协议安排，量多价优。当然，如果上游供货商本身就是贸易商，那么上述业务理由中的第二条、第三条会弱化，融资需求会被扩大。

3. 联合销售货物模式。上游供货商和中间方约定共同销售供货商的货物。上游供货商先向中间方某某，中间方根据暂估价格向上游供货商付款（或者先付款后交货）；中间方某某控制货物并享有货物所有权 ；之后，上游供货商和中间方共同寻找下游客户，均由中间方和下游客户签署销售合同 ；中间方销售回款后，在销售价格的基础上扣减固定的中间方费用后，与上游供货商进行最终结算，并支付差价 ；下游客户付款后中间方某某。如果中间方拿到的货物未完成销售，上游供货商有义务向中间方回购货物或者中间方向上游供货商退还货物。

4. 联合采销货物模式。多个中间方共同开发上游、下游资源。从合同关系上，上游供货商将货物卖给中间方 1、中间方 1 卖给中间方 2、中间方 2 卖给下游客户。两个中间方之间除了买卖合同之外，可能还会通过合作经营协议等对风险、利润等进行约定和分配。比如中间方 2 先向中间方 1 预付 30% 资金，中间方 1 向上游供货商预付 100% 货款，之后，下游客户向中间方 2 付款后，中间方 2 再将剩余 70% 支付给中间方 1。两个中间方一起发挥资金融通的功能，以中间方 1 为主。

以上 4 种模式的共同点为，当事人之间没有循环贸易，是单线条的连环购销 ；存在货物且有货物流转，终端客户有真实的货物需求 ；中间方某某提供了资金融通和支持，但是也可能基于整采零销、物流服务、交易对象筛选、长期协作价格优惠、增加规模等其他各种理由加入贸易环节，笔者认为不应该作为融资性贸易对待。

5. 循环贸易有货模式。上游供货商将货物卖给中间方，中间方卖给下游客户。上游供货商和下游客户可能是同***或***，形成上游供货商自卖自买。但是上游供货商先给中间方某某后，中间方控制货物并根据合同约定享有货物所有权 ；下游客户付款后，中间方将货物交给下游客户。此种模式构成循 内容过长，仅展示头部和尾部部分文字预览，全文请查看图片预览。 担用资方不能返还部分 30% 的赔偿责任。主要理由为 ：各方当事人明知借贷关系，用资人的责任是首要的 ；同时，中间方积极参与业务设计和履行，起到了辅助作用，存在一定过错，因此承担一定的过错责任 ；又考虑到中间方在整个业务开展过程中所获得的利润非常有限，所起到的作用也较为有限，其承担的法律责任也理应受到限制。

3. 用资方、出资方的直接上游承担共同还款责任、连带清偿责任或债务加入责任。主要理由为 ：中间方对交易模式的设置知情 ；中间方与用资方、出资方签署了各个合同，也是交易模式的谋划者 ；中间方在履行过程中积极参与 ；中间方某某获得交易收益。

综合来看，上述第二种处理方式考虑了多方当事人在整个业务环节中的角色分配和实际作用、各方不同的利润比例、实际资金的出处和使用等，对各方利益权衡相对公平，当事人对该结果的整体接受程度也相对更好，因此更为合理和公允。

文 |?吕某某??中国政法大学刑事***

来源 |?人民司法

本文刊登于《人民司法》2020年第31期

本文获国家社科基金项目“违约惩罚性赔偿制度研究”（项目批准号：17BFX083）和中国政法大学比较私法创新团队项目支持。

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