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**_*与**_*建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书
XX市高级人民法院
民事判决书
（2010）沪高某某（民）终字第26号
上诉人（原审原告、反诉被告）**_*。
法定代表人徐某某，总经理。
委托代理人周某某、张艳，**_*律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）**_*。
法定代表人许某某，董事长。
委托代理人陶某某。
委托代理人胡某某，国浩律师集团（XX）事务所律师。
上诉人**_*（以下简称XX六建）、上诉人**_*（以下简称***）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服**_*2007)沪一中民二(民)初字第69号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年10月12日公开开庭审理了本案。上诉人*_**托代理人周某某、张艳，上诉人***的委托代理人陶某某、胡某某到庭参加诉讼。**_*的工作人员赵传虎、林华参加了庭审。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2004年2月15日，XX六建就讼争工程的A3楼、B2楼、B3楼、C3楼、C5楼、D3楼、D5楼、E3楼、E5楼九幢楼填制了《开工报告》，***签署了“同意开工”的意见。
2004年2月24日，XX六建向***出具书面《承诺书》，同意按图纸建筑面积以每平方米人民币780元（以下币种同）承包***的XX浦东国际机电数码园A1、A2办公楼工程。该基准合同单价是依据2003年11月份制作的办公楼A1、A2白某某，并经***要求对该白某某中土建及安装部分的内容作相应修改后计算组成。原白某某中基础结构砼按C30标号，±0.000以上结构砼按C25标号的砼计算。本工程的塑钢门窗单价为200元/平方米（包工包料价）。钢筋用量按双方确认的A1、A2白某某的实际用量计算。
同日，XX六建与***订立《施工合同》和《补充协议》各一份。《施工合同》约定，XX六建承包***的工程，工程名称为XX浦东国际机电数码园一期（办公楼及研发中心）Ⅰ标，工程地点为*_**龙东路合庆镇；工程内容为土建及安装；承包范围为本工程施工图纸所显示的土建以及安装工程；开工日期为2004年2月15日，竣工日期为2004年10月12日，合同工期总日历天数为240天；工程质量标准为一次合格率100％；合同价款暂定33,540,000元。通用条款第13.1款约定，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸(被告须在相应部位之工程开工前提供相应部位工程之设计施工图纸)及开工条件；（2）发包人未能按约定的日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约XX期提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。第13.2款约定，XX六建在第13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。第23.3款约定，合同中合同价款的调整因素包括：（1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理部门公布的价格调整；（3）一周内非原告原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（4）双方约定的其他因素。第23.4款约定，原告应在第23.3款情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。工程师收到原告通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。第26.2、26.3、26.4款约定，本通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付。***超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），XX六建可向***发出要求付款的通知，***收到XX六建通知后仍不能按要求付款，可与*_**商签订延期付款协议；协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。***不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，XX六建可停止施工，由***承担违约责任。专用条款第35.2款约定，本合同通用条款第14.2款（因*_**议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，XX六建承担违约责任）约定XX六建违约应承担的违约责任：XX六建应按每延误一天向***支付合同价万分之二的赔偿金；如因此造成***其他损失的，XX六建应予赔偿。通用条款第32.2款约定，***收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。第32.3款约定，***收到原告送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。第32.4款约定，工程竣工验收通过，XX六建送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。第33.1款约定，工程竣工验收报告经被告认可后28天内，XX六建向被告递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。专用条款第4.1款约定，***须在相应部位之工程开工前提供相应部位工程之设计施工图纸。第8.1款约定，图纸会审和设计交底时间由双方另行商定。第13.1款约定，除通用条款第13.1款规定的情形外，工期不因其他任何原因而调整。
《补充协议》约定，根据《施工合同》的有关规定，对于《施工合同》中的未尽事宜，双方经友好协商，达成本《补充协议》如下：《施工合同》的规定与本《补充协议》的规定之间如有任何歧义，则应某某《补充协议》的规定为准。第三条约定，本建筑工程之合同价款采用固定价格方式确定。本建筑工程（附属工程外）之合同价款暂定为33,540,000元。除双方在《施工合同》及本《补充协议》中明确约定的情形外，前述合同价款不得进行调整。有关本建筑工程中的附属工程之价款，由双方另行协商确定。上述合同价款是以总平面图中标号为A1及A2两幢五层建筑物的由双方确认之施工图、XX六建之投标文件及XX六建于2004年2月24日出具的《承诺书》为根据，以每平方米780元的单价为基准计算得出。基准合同单价系根据A1及A2号楼之由双方确认的于2003年11月制作的白某某及其修订、双方确认的XX六建之投标文件及XX六建于2004年2月24日出具的《承诺书》套用“九三定额”并下浮一定比率计算得出，即A1及A2号楼的合同单价乘以（1－基准下浮率）后所得之数额。第四条约定，因与A1及A2号楼的设计及施工要求不同而调整合同单价。对于本建筑工程中结构为5层的数幢建筑物，如果其设计及施工要求与A1及A2号楼相同，则双方同意按基准合同单价结算该幢5层建筑物的工程价款。鉴于本建筑工程包括之建筑物为3层、4层和5层，对于本建筑工程中的与A1及A2号楼设计及施工要求不同的5层建筑物及3层、4层建筑物的合同单价，双方同意按照下述方式进行计价或调整：对于须调整合同单价的结构为5层的建筑物，如果其设计及施工的要求与A1及A2号楼不同：（1）XX六建应在该拟调整合同单价的5层建筑物的施工图纸出齐并经图纸会审和设计交底后，在28天内完成施工图预算编制，交***审核；***在收到该施工图预算编制后28天内，对XX六建的施工图预算提出审核意见，如双方达成一致，则可以调整合同价款。（2）双方同意按照“九三定额”和基准下浮率向下浮动，从而计算出该幢5层建筑物的合同单价，即调整后合同单价等于根据该幢5层建筑物的施工图套用“九三定额”确定之单价乘以（1－基准下浮比率）后的所得数额。双方应就该调整后合同单价根据上述原则另行达成书面的补充协议。须调整合同单价的该幢5层建筑物应以调整后合同单价进行结算，并因此构成对合同价款的调整。本《补充协议》第3.1款的合同价款，应根据上述本建筑工程各建筑物合同单价的调整而进行相应调整后进行结算。双方确认，本建筑工程的工程款（进度款）按照下述方式进行支付：每幢楼结构至二层结顶，***应向XX六建支付按照该幢楼之合同单价（如果该建筑物为5层则其合同单价或者系根据第4.1.1项进行调整后合同单价或者；如果该建筑物为3层，则其合同单价为双方根据第4.1.2项协商确定的单价）计算的该幢楼之合同价款的20％；每幢楼主体结构封顶后，***应再向XX六建支付该幢楼合同价款的25％；每幢楼竣工验收合格后，***应再向XX六建支付该幢楼合同价款的25％。第五条约定，***在下述条件均得到满足后的28天内，应再向XX六建支付本建筑工程竣工结算价款95％的部分中扣除***已支付金额的余某某：（1）***已收到XX六建提交的竣工结算报告（包括完整的结算资料）；（2）结算审价完毕（有关结算审价的时间等事宜，适用本《补充协议》第九条的有关规定）；（3）就本建筑工程，***已从XX六建处收到为取得《建筑工程备案表》需要由*_**有文件和/或资料。***保留本建筑工程竣工结算价款的5％作为工程保修金，保修金的支付按照《施工合同》所附的《工程质量保修书》及国家和XX市的有关规定执行。第5.1款规定的工程进度款的支付均以XX六建按要求的质量完成工程量并取得确认为前提。本建筑工程竣工验收合格后28天内，XX六建向***递交竣工结算报告。***在收到XX六建提交的完整竣工结算报告和结算资料后的第7天起，在45天内自行审价或委托审价单位审价完毕，经***或***委托审价单位审价核准后的工程结算造价（该等经核准的工程结算造价必须经***之法定代表人或其书面授权的其他人签署确认并提交给XX六建方为有效）为本建筑工程的最终工程竣工结算价款。***在结算报告完成后按本《补充协议》第5.1款的规定支付工程竣工结算价款。***不按照本《补充协议》第5.1.4项的规定支付工程竣工结算价款，则按《施工合同》通用条款第33.3款规定的利率（同期银行贷款利率）从工程竣工结算价款应付之日起计付利息。***保留工程竣工结算价款的5％作为保修金，在***取得《建筑工程备案表》满一年之日起7天内向XX六建结清保修金余某某。第六条约定，甲定乙供材料，在本协议签订之日起30日内或本建筑工程允许的其他由甲方（***）确定的日期之前，甲方将向乙方（XX六建）提供一份“甲定乙供材料种类一览表”，由甲方对该等材料的种类、品牌、产地等进行指定。第十一条约定，本工程开工日期为2004年2月24日，工期为240天，如果本建筑工程发生工期延误的情况，XX六建应按照《施工合同》专用条款第13.1款的规定向***承担违约责任，即XX六建应按每延误一天向***支付合同价款万分之二的赔偿金。
2004年5月13日，XX六建就A5楼填制了《开工报告》，***签署了“同意开工”的意见。
2004年5月23日，XX六建就F3楼、F5楼、Q3楼三幢楼填制了《开工报告》，***签署了“同意开工”的意见。
2005年4月30日，XX六建填写了《XX市建设工程施工（竣工）安全评估表》，***的评估意见为：“由XX六建承***投资的浦东国际机电数码园一期Ⅰ标工程已顺利并安全施工生产至竣工，安全工作保持了优良水平”。*_**建设工程安全质量监督署的评估意见为：“同意”。
2005年7月7日，XX六建向***发出《竣工验收通知单》，通知***于2005年7月15日前对讼争工程组织竣工验收。
2005年7月11日，***向XX六建发出《回复函》称，2005年7月7日的《竣工验收通知单》收悉，鉴于***对整个项目的整体施工安排，经研究决定竣工验收日期另定。
此后，XX六建、***及监理单位、设计单位（**_*）就XX浦东国际机电数码园A3楼、A5楼、B2楼、B3楼、C3楼、C5楼、D3楼、D5楼、E3楼、E5楼、F3楼、F5楼、Q3楼填写了《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》。该记录记载，开工日期为2004年2月15日，竣工日期未填写；对分部工程、质量控制资料核查、安全和主要使用功能核查及抽查结果的验收结论为验收，对观感质量的验收结论为好，综合质量验收结论为通过；原、***及监理单位、设计单位的签章日期未填写。
XX六建、***及监理单位（**_*）还就XX浦东国际机电数码园A3楼、A5楼、B2楼、B3楼、C3楼、C5楼、D3楼、D5楼、E3楼、E5楼、F3楼、F5楼、Q3楼进行了竣工验收，并填写了《竣工报告》。该报告记载，开工日期为2004年2月15日，竣工日期未填写；验收意见为：1、依法承揽本工程，资质相符，并针对本工程建立了工程质量保证体系、各级质量责任制及质量监控程序。2、符合设计要求并完成了合同约定的各项内容。3、在施工过程中，严格执行了强制性标准和强制性条文，对监理及监督部门提出的要求整改的质量问题均按规范要求及时进行了整改。4、现工程已完工，经自查，确认本工程达到竣工标准，工程质量达到合格质量等级，满足结构安全和使用功能要求。5、工程质量保证资料包括检测报告的功能试验资料基本齐全且已按要求装订成册。6、建筑物沉降均匀，符合设计要求。XX六建、***及监理单位的签章日期未填写。
2006年3月17日，XX六建、***订立《XX浦东国际机电数码园一期（办公楼及研发中心）Ⅰ标建设工程施工合同第二号补充协议》（以下简称《二号补充协议》）约定，本《二号补充协议》与《施工合同》、《补充协议》中的规定之间如有任何异议，则应某某《二号补充协议》的规定为准；工程内容为17＃地块Ⅰ标段雨污水管道及道路工程，包括Ⅰ标段与Ⅱ标段间的工程；承包方式为XX六建应按***提供的施工图纸进行施工，包工包料；合同价款暂定2,500,000元；总工期为100天，开工日期为2006年3月20日，竣工日期为2006年6月30日。
2006年10月18日，XX六建、***订立《17＃主变配电站工程施工合同》约定，工程内容为17＃地块Ⅰ标段主变配电站工程；承包方式为XX六建应按***提供的主变配电站施工图纸进行施工，包工包料；合同暂定价款为360,000元；总工期为30天，开工日期为2006年10月1日，竣工日期为2006年10月30日。
2006年11月17日，***致函XX六建，要求XX六建提供完整的结算资料。
2006年11月21日，XX六建向***发出《回复函》，表示其已于2005年7月8日向***递交了《XX浦东国际机电数码园一期Ⅰ标结算书》及结算资料两套，该资料完全能满足审价的需要。
2006年12月15日，XX六建、***及监理单位签署《工程联系单》，内容有：XX浦东国际机电数码园一期（办公楼及研发中心）I标工程由***投资开发，根据双方签订的《施工合同》及《补充协议》之约定，本工程于2004年2月份开工，于2004年12月份竣工。因***原因，造成本工程竣工滞后，至今才组织进行竣工验收，给XX六建造成了重大经济损失，现经双方协商，***同意将XX六建于2005年7月8日递交给***的结算书中的结算价54,201,223元作为本工程的最终工程竣工结算价款，双方签章确认。
2007年3月14日，***取得《建设工程竣工验收备案证书》。
2007年3月27日，***书面通知XX六建于2007年3月30日进行讼争工程的“整体移交验收工作”。
2007年3月30日，XX六建、***就讼争工程办理整体移交验收工作。
2007年4月10日，XX六建、***双方签署《17＃地块工程接受备忘录》，***“同意正式接收该地块的工程”。
至今，***就本案项下已付款金额为39,888,000元，XX六建已开具的发票金额为32,905,000元，其中10,000,000元的发票XX六建没有证据证明已向***交付。
审理中，应***申请，证人孙某某、罗某某、陈银康出庭作证。
证人孙某某的证言内容有：2006年下半年，讼争工程进展情况不好，矛盾比较多，为了工程的收尾和竣工验收，***参与组成了工作小组。其受***指派于2006年12月6日起参与讼争工程收尾和竣工验收工作，工程于2006年12月30日进行验收。
证人罗某某的证言内容有：其系讼争工程***的员工。2006年12月15日的《工程联系单》其未曾见过，也未签过名，监理单位的章也非其所盖。该《工程联系单》所涉内容非监理的工作职责范围，也不符合常理。讼争工程从2006年12月开始竣工验收工作，于某某12月30日具备竣工验收条件，并组织验收。
证人陈银康的证言内容有：其于2006年1月1日到***公司工作，是讼争工程的项目负责人，主要是做技术管理工作，无权对工程的总造价进行签字确认。2006年12月15日的《工程联系单》，其以前未见过。2006年12月收集竣工资料进行备案时，因为很多资料需要其签字，很可能在没有看清该《工程联系单》的内容或该联系单某某在其他资料中而签了名。
审理中，应***的申请，经XX市高级人民法院确定，原审法院委托了**_*（以下简称鉴定单位）对本案讼争工程总造价等事项进行了鉴定。该鉴定报告已经庭审质证，鉴定人员当庭接受了双方当事人的质询。
原审法院认为，XX六建、***双方当事人的争议焦点有以下诸方面，分别阐述如下：
关于本诉部分
（一）关于2006年12月15日的《工程联系单》能否作为XX六建、***双方最终结算依据的问题。
XX六建认为，该联系单其实为结算协议，系双方的真实意思表示，是合法有效的，应作为双方结算的最主要依据。
***认为，其在2006年底前已委托有关单位审价，期间不可能确认讼争工程总造价。该联系单上的造价与实际造价相差2,000余万元，面积相差2,500多平方米，竣工日期与XX六建诉称的日期严重不符。双方法定代表人均未参与，而与结算无关的监理单位却盖了章。XX六建采取欺诈或其它非法手段使***在《工程联系单》上盖了章。故该联系单不能作为双方结算的依据。
原审法院认为，虽然***所称XX六建采取了欺诈或其它非法手段获取《工程联系单》一节，尚无充分确凿证据予以证明，但XX六建要求以2006年12月15日的《工程联系单》所载内容作为双方最终结算依据，与双方的约定不符，也缺乏法律依据，不予采纳。原审法院参考鉴定单位的鉴结.定论以及双方当事人的意见，确定讼争工程的总造价。
以下（二）至（十二）为鉴定报告所涉之工程造价问题。
（二）关于工程造价计算方式的问题。
鉴定单位意见：1、工程造价（50,691,791.83元）下浮4.79％后为48,263,655元（不含水电费用及综合费用等）。2、如***关于工程造价计算方式的意见被法院采纳，总造价为40,082,819元。
XX六建认为，工程造价的结算方式应依据实际施工图套用“九三定额”计算。工程造价为50,691,792元（未下浮）。理由是：1、780元/平方米单价是XX六建依据A1、A2楼白图所进行的报价，但白某某*_**依 内容过长，仅展示头部和尾部部分文字预览，全文请查看图片预览。 的利息为：逾期支付工程进度款的利息为人民币22,358元；工程结算款人民币4,738,877.09元的利息计算方法为，自2007年4月10日起至2008年3月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；人民币7,104,479.30元的利息计算方法为，自2008年3月20日起至本判决生效日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费、反诉案件受理费按照一审法院的判决负担，鉴定费人民币379,000元，由**_*与**_*各半负担；二审案件中，**_*上诉部分的受理费人民币64，409元，由**_*负担，**_*上诉部分的受理费人民币64，159.3元，由**_*负担。
本判决为终审判决。
审判长 张洁
代理审判员 马某某
代理审判员 赵某某
二Ｏ一Ｏ年十一月二十二日
书记员 徐某某
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