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国际投资争端解决机制的发展与改革

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摘要:20世纪50年代后期，广大发展中国家为了获得经济上的独立，摆脱外国资本对本国经济的控制，对一些关系国计民生的外资企业展开了大规模的国有化运动，从而使得东道国与投资者间的争端也大量涌现。由于此类.争端的主体一方为私人投资者，另一方为主权国家，同时私人投资者母国也容易介入进来关系非常复杂。同时，由于传统的争端解决方式都或多或少存在一些缺陷，国际社会亟待一种能够专门针对此种争端的解决方式产生。《解决国家与他国国民间投资争端公约》就是 在这样的背景下应运而生，确立了一套崭新的投资争端解决机制-投资争端仲裁解决机制。我国是《解决国家与他国国民间投资争端公约》的成员国，同时我国在许多双边投资保护协定中都对投资争端的仲裁有所规定。在当前投资自由化浪潮不断高涨的背景下，如何更好更有效地利用投资争端中的仲裁，使投资者利益得到保护的同时国家主权也免受侵害，是当前我国投资立法和条约实践中必须面对的问题。

在全球经济一体化浪潮的推动下，国际投资迅猛地发展起来，已经成为当代国际经济交往的常见形式。在国际投资过程当中，虽然投资母国、东道国、投资者本意是互惠互利，然而实践当中不可能不出现摩擦，投资争端由此而生。由于投资争端本身极其复杂，形式多样牵涉到投资者各种当事人的利益。如果争端不能及时得到解决，对私人投资者、投资东道国，乃至国际经济交往的全局都会产生消极的影响。因此，国际社会需要一套能够及时、有效、公平地解决国际投资争端的机制。

1.1.国际投资争端的含义

有关国际投资的争端，可能发生在不同国籍的私人之间，可能发生在主权国家之间，也可能发生在一国私人与另一主权国家之间。发生在不同国籍私人间的投资纠纷是商事纠纷，一般按照私法，上的活动原则加以解决，即提交东道国司法机关或仲裁机构解决。XX道国国内法许可，也可由双方协议提交东道国以外的其他仲裁机构解决。发生在主权国家之间的投资争端本质上属于国际公法性质的争端，因此其解决也基本上是按照传统国际公法上的争端解决方法，即采取外交谈判、提交国际仲裁、诉诸国际法院等方式谋求解决。但是,如果争端是发生在一国的私人与另一主权国家之间，情况就复杂了。由于投资项目建立在东道国境内，东道国对该投资项目的财产及相关的经营活动拥有管辖权而资本却来源于境外的投资者，外国投资者对其在东道国境内的投资享有所有权权益同时投资者本国政府对其国民在境外的投资权益也要加以保护。争端一旦发生，就涉及到投资者、东道国、投资母国三方的利益，涉及私法主体与公法主体、外国利益和内国利益、国际法和国内法等关系的问题。在解决此类争端时，单纯地依据私法原则或公法原则解决不能兼顾其他方面的利益。于是就产生这样的认识，即发生在投资者与东道国间之间的有关投资的争端，应当是一种特殊类型的争端，应当有其特殊的争端解决方法。 基于这种认识，“ 国际投资争端”这一概念 的内容逐渐地被明确下来。目 前学术界关于这一概念的认识有广义和狭义之分，广义上是用来指发生在投资领域或与投资活动有关的所有纠纷;[1]狭义的国际投资争端特指发生于投资活动中，同时又发生在投资者与东道国之间，从而引起更为复杂的法律问题的纠纷，这也是实践中通常所指的国际投资争端。本文所指的国际投资争端即指狭义的国际投资争端概念。

关于国际投资争端的概念还有两个问题需要注意，即“投资”的定义问题和争端的性质问题。

关于什么是“投资”的问题，国际投资法，上没有一个统一的定义。各国一般都是根据本国的社会、经济状况和社会发展需要，在本国与他国签订的投资条约中或国内的投资法中通过列举的方式加以规定。有研究认为目前最宽泛的范围界定大体包括如下五个方面的内容第一,“动产”和“不动产”;第二，公司中的各种利益;第三，各种财产所有权和基于契约的具体财经价值的权利要求;第四，知识产权;第五，商业特许权，其中包含享用自然资源的特许权。目前我国签订的投资协定中“投资”的规定一般包括财产权利、参股权、金钱或行为请求权、知产权、特许权等。虽然各国的投资协定中规定的“投资”的范围不一，但总的趋势是在不断扩大。

另外，国际投资争端一般指的是法律性的争端，如《华盛顿公约》就将其管辖的争端定义为直接因投资而产生的任何法律争端。法律性争端必须涉及到法律权利及义务的存在和范围，或者违反法律义务而产生赔偿的性质和范围。具体说，是指涉及到投资协议或与投资协议有关的法律和规则中所规定的当事人各自的权利和义务的争端。

综上所述，国际投资争端有广义和狭义之分，国际社会所关注或通常所说的国际投资争端指的是狭义的国际投资争端。其应该包含三项三个因素，即产生于或与某项投资有关的；发生在投资者和东道国之间；关于权利义务的法律性争端。

1.2.国际投资争端的类型

国际投资争端依其产生的场合、起因及其性质不同，可将其分为契约性争端和非契约性争端。前者是指双方基于对契约的履行、解释、更改或废除而产生的争端，后者是指东道国政府在同外国投资者之间不存在契约关系，或在契约关系以外所产生的争端。实践当中多由于投资东道国行使对外资的管制主权如国有化、征收、禁止汇兑等或发生其他政治事件如国内革命、暴乱、战争等而引起。此类争议涉及到国际责任问题，因此解决起来更加困难。

1.2. 1契约争端

契约争端是指投资契约的双方当事人因对契约的解释、履行、修改或废除而产生的争:议。包括:

(1)一般投资契约争端:指外国投资者与东道国的企业、个人或其他经济组织之间的投资契约争端，主要依据国际私法的相关规定解决。

(2)特许协议的争端:东道国国家同外国投资者所订立的投资契约，也称国家契约，主要用于公用事业建设及自然资源开发方面的投资，这是许多发展中国家利用外资建设大型项目的重要形式。常见的特许协议争端多是由东道国政府单方面修改或废除契约而引起，因涉及特许协议的性质、效力及法律适用等问题解决起来比较复杂。

1 .2.2. 非契约争端

非契约争端是指在东道国政府或其机构与外国投资者并无投资契约关系的情况下，因东道国方面原因或投资者的行为而引起的争端。 主要包括: (1)国有化争端。其内容主要是关于国有化是否合法及补偿数额多少的争执。(2)东道国管理行为争端:指东道国对外资的管理影响投资者的利益而发生的争端。一是东道国立法或行政行为影响投资者利益而产生的争端;二是政府职能部门的执法行为或行政行为引起的争端。(3)东道国战争及内乱引起的争端。(4)投资者行为引起的争端:如投资者违反东道国法律给东道国造成损害引起的损害赔偿争端等。

在以上各种类型的投资争端中，以东道国国家为一方，以外国私人投资者为另一方的争端是国际关注的重点，这与这类争端的特殊性和重要性有关。就其特殊性而言，投资争端的双方主体之间的地位不同:东道国作为主权国家，享有对其属地内一切人、物、行为的管辖权力，并享受各种特权和豁免;而外国私人投资者去东道国投资，即处于被管辖的地位。双方地位上的差异，致使其在发生争端时权利义务不对等，因而如何既不损害东道国的主权，又可充分保护私人投资者的合法、正当权益，在国际投资争端的处理上，就成为十分棘手之事。而就其重要性而言:这种争端常常涉及到双方的重大利益或根本利益，成为东道国与投资来源国矛盾与冲突的直接原因。[4]

2.国际投资争端的解决机制

国际投资争端解决机制是国际投资法律制度的一个重要部分，它的完善不仅关系着全球经济投资领域的健康发展，而且还关系着发展中国家在经济全球化的背景下能够做到更好地维护自身利益的同时，也能够成为经济全球化的得益者。

目前国际投资协定中通常采取的是“国家国家”的争端解决机制，但现在有的国际投资协定也规定了“投资者国家”的争端解决程序，如NAFTA协定。争端解决过程中国内手段与国际手段的平衡，涉及到投资争端与现有的“国家-国家”争端解决机制相分离问题。

“国家-国家”争端解决程序出现在所有的国际投资协定中。有的区域协定仅规定了用于解决国家间争端的机制，用于解决国家间争端的机制，而没有规定投资者和国家间争端的解决程序。在应用“投资者国家”争端解决程序的国际投资协定中,通常要明确争端各方必须先寻求国内可用的手段协商解决。“投资者-国家”争端解决程序给了投资者一定的保证，提供了传统的国际外交保护手段的另一种选择，有利于改善投资环境。这种机制不至于使争端.上升到国家与国家之间的争端，更不会演变为政治争端。

未来国际投资争端解决机制的选择方案有投资者一国家的争端解决机制;国家-国家的争端解决机制;允许第三方参与的争端解决机制;授权胜诉国报复的机制。[5]

2.1.国际社会关于国际投资争端的法律规定

调整国家间有关国际投资的权利义务关系的国际条约有两种:双边条约和多边条约。两国间为促进和保护相互投资而缔结的双边条约在国际投资法中占有重要地位，在国际上应用最为广泛。双边投资条约的主要形式有三种:“友好通商航海条约”、“投资保证协定”以及.“相互促进和保护投资协定”，现时以后者最为流行。

关于国际投资的多边条约有区域性多边条约和世界性多边条约之分。区域性多边条约是指区域性国家组织旨在协调成员国的外国投资法律而签订的多边条约。其中最为典型的是为典型的是拉丁美洲安第斯条约组织制定的《安第斯共同市场外国投资规则》及美国、加拿大、墨西哥三国签订的《北美自由贸易协定》(NAFTA)等。区域性多边条约构成该区域成员国的“特殊国际法”。关于国际投资的世界性多边公约与协定主要有:《解决国家与其他国国民间投资争议公约》、 《多 边投资担保机构公约》、世界贸易组织体制下的《与贸易有关的投资措施协定》与《服务贸易总协定》等。

2.2.国际投资争端的解决方式

由于国际投资争端涉及的关系复杂，容易政治化，其解决倍受国际投资法律的关注。长期以来，国际投资实践已经积累了一些解决投资争端的方式，然而这些方式都或多或少地存在自己的缺陷。解决投资争议的传统方式，既有政治的方式也有法律的方式，既有国内层面解决的方式也有上升到国际层面解决的方式。值得注意的是，在选择何种方式解决国际投资争端这一问题上，发展中国家与发达国家站在各自立场分别主张不同的解决方式，从而导致各自主张的解决方式存在各自的片面与不足。从发展中国家这一方来说，发展中国家从维护本国主权利益角度出发，长期以来主张使用当地救济的方式解决国际投资争端，尽量使其解决“国内化”、“ 本地化”。而从发达国家这一方来说，由于发达国家往往同时也是投资者的母国，出于保护本国海外投资者的利益，他们往往不信任东道国，特别是发展中东道国的当地救济制度，认为发展中国家法制不够健全和完善，容易出现因无法可依而不能处断的情况，同时其会偏袒本国利益，歧视外国投资者，从而倾向于把投资争端“国际化”即将争端提交给东道国以外的救济平台进行解决如通过外交保护、外国法院诉讼、国际商事仲裁等方式解决争端。由于发达国家和发展中国家在传统投资争端解决方式问题上的不同立场难以协调，在实践当中，双方究竟同意何种方法，在相当程度上取决于各自讨价还价的能力和实际的需要。[6]

2.2.1.国际投资争端的政治解决方式

(1)协商

协商解决是指争端发生后，由争端的双方当事人直接接触，进行切磋，以自愿为原则，相互做出一-定程度的让步。在双方当事人都认为可以接受的情况下，达成和解协议，使争端的事项得到解决，故也叫和解解决。这种解决方式手续简单方便、灵活、节省时间;同时，双方当事人在互谅互让的友好气氛中进行协商，不伤感情，有利于合作关系的进一步发展。但其缺点也是明显的，在具体实践中，当事人之间一旦发生争端，是很难冷静下来达成 协商- -致的解决办法的，其操作性很差。

（2）调解是指争端双方在第三者主持下，分清是非，消除误解，使争端在互谅互让的基础上达成协议，使争端得到解决。调解也强调和平与自愿。

(3)行使外交保护权解决争端

外交保护是指投资者本国政府通过行使外交保护权，如同东道国政府进行外交谈判或提起国际诉讼解决投资争端。外交保护是解决外国投资者与东道国政府之间投资争议的传统方法之一，当其投资利益受到损害未能通过当地救济解决，又无其他方法可利用，投资者便可能寻求其本国政府的外交保护。该方法容易导致资本输出国强权政治的滥用，激化资本输出国与资本输入国之间的矛盾，使争端政治化。另外，外交保护并不一定能够带来投资者本意欲得到的后果。[7]

2.2.2.国际投资争端的法律解决方式

(1)国内法院诉讼与国家主权豁免

一旦发生投资争端不得不以司法方式解决时，首先应考虑的是向东道国法院提起诉讼，因为东道国法院属于属地优越权可优先管辖。同时，投资者也可在本国法院或第三国法院提起诉讼。事实上，这种关于管辖权的争议是相当激烈的:发展中国家主要坚持属地原则;而发达国家投资者对发展中国家国内法院的不信任和对其法律制度的种种偏见，往往要求排除东道国的司法管辖，而倾向于采用国际仲裁、外国法院诉讼等方式解决。而双方的矛盾在国际经济一体化的进程中得到了一定程度的缓解。

在国际法院诉讼中出现的另一个问题是,当作为投资争议的被告一方是东道国政府时，在国际法上就产生了国家司法豁免权的问题。关于国家豁免问题，从其发展来看，有两种对立的理论。一是绝对豁免原则，即主权国家不受任何外国法院对他的管辖和审判;其财产也.不受所在国法院的执行。另一则是相对豁免原则，即认为国家行为应区别为公法的或主权上行为与私法的或事务行为。前者可司法豁免，后者则不属于私法豁免的对象。

可见，由于不同国家管辖权的冲突，更由于在通过国内司法程序解决投资争端的手段中所遇到的国家司法豁免的障碍，这种手段在解决国际投资争端中仍有很大的局限性。

(2)国际法院诉讼与个人出诉权，

国际法院的诉讼管辖权依照主权原则，以争端各当事国的同意为基础，而不是强制的，即法院只有在争端当事国同意的情况下才能对诉讼案件行使管辖权，不能对一国行使强制管辖。此外，只有国家可作为法院诉讼的当事人，个人与国际组织则不能作为诉讼当事人。因此，通过国际法院诉讼的方式，又遇到了新的障碍，即个人出诉权的问题。[8]

(3)国际商事仲裁

仲裁是指争议当事人在自愿的基础上达成协议，将争议提交非司法机构的第三者审理，并做出对争议各方均有约束力的裁决的--种解决争议的制度或方式。随着商品经济的日益发展，仲裁也逐渐发展成为解决商业争议的重要方式。[9]仲裁有国内仲裁与国际仲裁之分，国际仲裁又可分为国家间仲裁(狭义上的国际仲裁)和国际商事仲裁。所谓国际商事仲裁就是专门用于解决国际商事交易中产生的争议的仲裁，一般认为其包括对外经济贸易仲裁和海事仲裁。

选择国际商事仲裁解决投资争端相对于前几种投资争端解决方式具有一定的优越性，主要表现在以下几方面:

首先，仲裁本身的特点使其相对其他方式具有优越性。与司法诉讼(包括外国法院诉讼和东道国本地救济)相比，仲裁具有简便迅速、保密、灵活、自治等优点，而且投资争端往往涉及专业技术问题，当事人除可以选择法律专家外，还可以选择精通有关专业知识和具有丰富经验的专家，他们较法官更能胜任这些争端的处理。同时仲裁裁决可能比外国法院判决更容易执行，因为仲裁裁决有可能根据有关承认与执行外国仲裁裁决的国际条约请求有关国家承认与执行。另外，与外交保护相比，由于仲裁是一种准司法解决方式，其程序由双 方当事人控制，由中 立的第三者主持，按照法律裁判争议的是非曲直，不受政治因素的影响，既有利于争端的公正解决，又有利于维护东道国与投资者及其本国的正常关系。

其次，选择仲裁解决投资争端在一定程度上满足了投资者与东道国各自的利益需求。[10]从投资者方面看来，选择仲裁解决国际投资争端可以免于其对国内救济方式存在的担心，而且仲裁裁决可以通过国内法院加以执行。另外，从东道国方面来看，同意利用国际商事仲裁解决国际投资争端可以改善本国投资法律环境，增强外国投资者对东道国的信任感和对投资的安全感，从而可以吸引更多的投资促进本国经济发展。

最后，从法律条件上来说，现代法律的发展大大改善了仲裁程序的有效性，使仲裁解决投资争端更加可行。一方面，越来越多有关承认与执行商事仲裁裁决的公约出现，如1958年 《承认与执行外国仲裁裁决公约》、1961年 《欧洲国际商事仲裁公约》、1965年 《解决国家与他国国民间投资争端公约》等。另一面，有限豁免理论得到更大发展，被大部分国家所接受和提倡，使.得以国家为败诉方的裁决的执行得以可能。

一般说来，国际投资争端中的仲裁应该属于国际商事仲裁范围之内。实际上，自二战以来，利用国际商事仲裁解决投资争议的方法逐步得到了推广，在解决投资争端诸方法中已占据一定地位。然而，毕竟国际投资争端不同于一-般的国际商事争议，有其自身的特殊性，如当事人一方是主权国家，涉及公法问题等，这些都需要采取不同于一-般商事仲裁的方式进行解决。

3.我国关于国际投资争端解决立法的不足及其完善

我国在国内立法中对投资争端的处理，遵循国际上惯常的做法，强调协商和平处理，尊重仲裁，并在必要时坚持诉讼管辖权。同时，我国参加了《多边投资担保公约》，使外国投资者在中国投资所遇的政治风险得以避免或挽救，这实际上在很大程度上减少了投资争端产 生的可能性。当然，由于我国也是 《解决国家与他国国民间投资争议公约》的当事国，这为在我国境内发生的国际投资争端的处理提供了依公约及“中心”的规则进行解决的国际法依据。

3.1，我国关于国际投资争端立法的不足

我国关于国际投资争端立法的不足主要表.现在以下两个方面:

(1)国际仲裁的仲裁范围

从我国的投资协定实践看，我国对提交国际仲裁的事项的范围在逐步放宽。在入世前，我国签定的双边投资协定关于提交国际仲裁的事项均较窄。可提交国际仲裁的一般仅限于就征收补偿数额发生的争端。近年来，我国与外国所签订的投资条约的范围就明显放宽了。例如，我国与芬兰2005年4月新的投资协定规定.缔约一方与缔约另一方投资者之间因投资产生的任何争议，如自书面提起之日三个月内未能解决，经投资者选择，该争议可提交:

(1)作出投资所在地缔约一方有管辖权的法 院; (2) 依据1965年3月18日在华盛顿签署的《解决国家和他国国民之间投资争端公约》设立的“解决投资争端国际中心”仲裁;或

(3)根据联合国国际贸易法委员会仲裁规则设立的专设仲裁庭，除非争议当事双方另有其他一致同意。中国与德国、波黑政府2004年签定的双边投资协定都有类似的规定。

那么，这里所说的“因投资产生的任何争议”所涉范围如何，应如何理解?我国这些协.定里未像美国或加拿大的协定那样明确规定是违反哪些条款的规定所产生的争议，这样，解释起来就可能有弹性。从内容_上看，我国的投资协定主要是关于投资待遇，其中关于关于公平公正待遇的规定没有与国际法相联。如果有外国投资者以违反公平公.正待遇为据提起国际仲裁请求，对此应如何解释和适用?西方国家与学者关于习惯国际法与公平公正待遇的观点能否接受?若不接受，是否会因为该待遇的适用门槛过低而导致滥诉?对这些问题我们无疑应给予密切关注。[11]

(2)当地救济

当地救济目前在条约实践上有不同的作法。我国近年来签订的双边投资协定采取由投资者选择的办法。例如，根据我国与芬兰2005年的投资协定第9条的规定，投资争议经投资者选择可提交东道国法院解决，或提交国际仲裁。这样一来保护了投资者的利益，但 内容过长，仅展示头部和尾部部分文字预览，全文请查看图片预览。 引外资的投资环境，从而促进本国经济的发展。然而，该机制也是一把双刃剑，它对于东道国关于外资的管理、社会和环境的管理、公共资源的利用都可能产生挑战并带来深远的影响。而且，这种机制是专为外国投资者设计的，东道国的投资者无法利用，从而在内外投资者间造成差别待遇。中国作为一个发展中国家，对于投资者争端解决机制问题，既要考虑到投资者的保护，也要考虑到东道国的主权和利益，既要考虑到实体性权利，也要考虑到程序性问题，使其投资争端解决机制的设计更为完善。中国目前正处于经济接轨阶段，国家对于国内投资市场、社会和环境应保持相应的管理和调整能力，对于可以提交国际仲裁解决的事项范围，除现已承诺的征收及补偿、转移等事项外，关于外资准入、透明度等事项均不宜开放;不宜将所有投资争端都事先单方面同意交给国际仲裁。应更注重利用仲裁前的调解程序，促使争端的友好解决。

实际上，对于投资者与国家间投资争端的解决还是要采取两条腿走路的策略，既要利用好国际仲裁机制，也要充分利用国内争端解决机制。为此，一方面，我们应积极推动国际投资争端解决机制的改革和完善;另一方面，应尽可能地健全和完善能为外国投资者所信任的当地争端解决机制。

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