*_**、周某某合同纠纷二审民事判决书_0127下载
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*_**、周某某合同纠纷二审民事判决书
审理法院
：
**_*级人民法院
案号
：
(2020)粤01民终21638号
裁判日期
：
2020.11.27
案由
：
民事>合同、无因管理、不当得利纠纷【债权纠纷】>合同纠纷
上诉人（原审原告）：*_**，住所地**_*XX区马某某**之****（部位：A）。
法定代表人：徐某某。
委托诉讼代理人：伍某某，**_*律师。
上诉人（原审被告）：周某某，女，1995年5月12日出生，汉族，住XX省XX县。
委托诉讼代理人：王某某，**_*律师。
上诉人*_**（以下简称***）、周某某因合同纠纷一案，均不服**_*XX区人民法院（2020）粤0106民初1329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人伍某某、上诉人周某某委托诉讼代理人王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***上诉请求：撤销一审判决，改判周某某向其司支付违约金***元。事实和理由：一审法院认定事实不清。（一）一审法院未厘清周某某的违约行为。周某某的违约行为包括：1.未经我司书面同意，擅自参与与委托代理内容有关或影响合同履行或与我司利益冲突的活动。具体如下：周某某擅自运营淘宝店；第三方联系要求介入涉案合同，且周某某与该第三方合作并收受收益；在双方协商不成的情况下自行修改全部平台账户密码，致使合作项目无法运营，违反了合同第八条第一款，故我司有权要求相当于全部收益三倍的违约金。2.擅自解除合同。2019年8月初，周某某以家人不支持为由要求解除合同，同时私下与第三方展开淘宝合作。2019年10月12日，周某某再次提出解除合同，并明确拒绝履行合同。根据合同第八条第四款，我司有权要求一千万违约金。3.私下收取第三方代理收入。2019年8月初，周某某在未与第三方签订合同的情况下获取第三方支付的诚意金17万元以及推广费数十万元，根据合同第四条第一款和第八条第一款，我司有权要求相当于全部收益三倍的违约金。一审法院仅明确周某某擅自解除合同的违约情节，未对其他违约行为加以认定，导致确定的违约金数额过低。（二）本案一审判决认定的违约金金额明显过低，且法院调整的依据事实认定错误、法律适用错误。1.一审法院未查明周某某违约发生的时间节点是其抖音爆红后，亦即是我司对其投入并累计的商业价值即将变现时。周某某违约，导致双方无法获得现实收入。而且，周某某获得的收入实际是2-3万元，这是其书面确认的，11440元仅是转账记录显示的金额。2.双方签约前周某某无演出经验、无人气积累，结合我司一年多为其所做的工作才使其成为拥有巨大商业价值的网络红人。在网络空间网红转化成功率非常之低，周某某的成功我司有关键性作用。3.抖音平台等社交平台的运营属于合同约定的合作内容，我司安排周某某在抖音注册账号开始运营，安排其通过原创文章和视频使得该账户的粉丝数量在2019年8月15日已超151万名，因此一审法院认定我司并未对周某某抖音平台的运营提供实质帮助错误。4.星图平台是抖音官方指定的唯一接单平台，其的报价属于官方定价，足以证明周某某的商业价值；搜秀、广而易平台虽非官方定价平台，但属于行内最为知名的数据分析、报价平台，亦足以确定周某某的商业价值。5.如周某某主张违约金过高，应由其承担举证责任，但其并未提供任何证据，在此种情况下法院不应当对违约金予以调减。（三）我司一审时已经提交大量证据证明我司请求违约金数额的合理性。1.我司提供的拟签约合同版本中和在协商解约期间向周某某提出的方案中关于粉丝价值计算方式，双方均予以认可，即小红书为81万元（3元/个×27万）、微博为×××万元（2元/个×53381万）、抖音为151万元（1元/个×151万）。2.我司为打造孵化一个网红，必然承担着多个失败孵化所付出的成本。周某某自2019年7月违约导致我司遭受违约赔偿及商业信誉损失，仅按照当月的商业价值计算，小红书、抖音和微博累计退关损失约181万元，按照1：1的利益分配，我司每年损失90余万元，而且这仅是商务广告的推广利益损失，还未计算直播、带货、现场演出、代言和网店等经济利益。在双方协商过程中，我司提出愿意按照2万元一条退关的价格，转化为商务合作替换违约金，周某某仍不同意，可见其认为其商业价值依据已远高于该推广价值。3.仅按照周某某实施违约行为时的商业价值估计，双方合同余5.5年，对应的预期损失将达到495万元。4.周某某仅凭淘宝合作这一板块，在尚未签订合同的情形下就获得第三方的诚意金和推广费，可见其已经成为拥有巨大商业价值的网络红人。从周某某的违约行为可知，其解约的原因并非家人不支持或者我司存在过错，而是企图独享我司为其打造的网红身份带来的巨大经济利益。（四）本案违约金极低，客观上必然导致鼓励艺人违约的恶果、***对推广投放和诚信履约的积极性，对我司甚至整个互联网演艺产业必然造成毁灭性打击。（五）参考二审法院对类似案例【（2018）粤01民终第13951号】的审理规则，特请求判如所请。
周某某上诉请求：撤销一审判决第一项，改判其应向***支付违约金20万元，本案诉讼费用由***承担。事实和理由：首先，涉案合同更像是居间合同，从***的履约情况看，其并未达到正规***应有的标准，加上我方父母对签署涉案经纪合同不满，因此我方提出解约。其次，网络红人的商业价值具有不稳定性，我司在履约过程中收入仅11440元，由此可见粉丝的多少与收入并无直接关系，而且我方未来演艺事业的发展具有不确定性，即使按照收入金额的十倍也达不到50万元，因此一审法院认定的违约金过高且没有事实依据。我方在合同履行前期知名度不高，获利较少，在解约后并未参与商业活动，而是全身心投入自己的店铺经营中，并未承接广告项目，因此过错也较小，一审法院认定的50万元违约金对我方而言将成为沉重负担。
***向一审法院起诉请求：1.周某某支付违约金***元；2.即日起至2026年4月19日止，未经***书面同意，周某某不得参与任何公开表演（包括网络直播、影视表演、广告表演、广告代言）活动；3.周某某承担其司因本案支出的律师费20000元；4.周某某承担其司因本案支出的公证费4800元。
一审法院认定事实：***系自然人投资或控股的有限***，成立于2014年7月8日，注册资本20万元，经营范围包括网络信息技术推广服务、市场营销策划服务、文化娱乐经纪人等，其中经营项目“文化娱乐经纪人”于2019年11月5日申报增加。
2018年4月19日，***（甲方）与周某某（乙方）签订《演艺经纪合同》，约定：本合同为独家性和排他性的合同；乙方指定甲方作为乙方在经纪合作事项中唯一的经纪方；委托代理内容包括网络直播、影视表演、广告表演和广告活动、声乐代理、乙方形象策划和宣传推广、舞蹈表演、社交平台账号管理、法律事务代理、行政事务代理，并特别约定未经甲方书面审查并同意，乙方不得以个人名义参与任何与委托代理内容相关或影响本合同履行或与甲方利益相冲突的活动，其中关于社交平台账号管理进一步约定，截至本合同签订之日，乙方在小红书、微博、微信等平台注册有账号，自合同生效之日起乙方在上述账号发布内容之前须经甲方同意，乙方不得私自在小红书、微博、ins等平台上注册账号，但甲方有权以乙方名义在上述平台注册账号并进行运营管理，上述账号所有权归甲方，合同终止或解除后由甲方自行处理；合同期间甲方与乙方就收益按1：1比例分配；甲方有权选派和指定专人对乙方进行整体形象策划设计，对乙方不利于整体发展目标的言语和行为进行纠正和监督，有权安排与演艺活动形象设计相关的各种活动和培训等；本合同有效期为8年，自2018年4月19日至2026年4月19日止，本合同的有效期即甲方经纪代理的期限，在代理期限内，甲方是独家排他性代理，乙方不能部分或全部再与任何第三人签订类似或相同的委托授权协议；乙方违反本合同约定的唯一性和排他性，未经甲方审查并书面同意，擅自参加任何公开演出、广告、代言等任何涉及合同第三条内容的活动，或与其他机构、单位或个人签订与本合同委托代理内容部分或全部类似的协议的，甲方有权要求乙方立刻解除与其他机构、单位或个人签订的合同，甲方提出此项要求的，乙方应立即执行，因上述违约行为获得的收益全部归甲方所有，甲方有权要求乙方支付相当于全部收益3倍的违约金；乙方未遵守甲方为实施本合同制定的规定和规划安排，或未严格实施甲方代理或代表乙方对外签订的合同，甲方有权要求乙方赔偿因此受到的直接和间接损失，包括但不限于前期投入、签约费用、向第三方的赔偿、甲方的预期利益等；乙方无故单方提出解除合同，应向甲方支付违约金一千万元。
合同签订后，2018年9月至2019年8月间，就周某某在小红书及微博上发布的内容及推广，***工作人员与周某某通过微信进行沟通。微信聊天记录显示，***工作人员定期给周某某提供话题选题及文案，如韩剧推荐、出游穿搭等，并对周某某发布的小红书、微博内容包括文字、照片、视频等提出建议，此外，还包括对客户推广方面的沟通；其中2018年9月27日、2019年6月22日、2019年7月8日的聊天记录分别提到“最近粉丝多了几十个”“40多万粉了真感动”“微博涨粉资源申请已通过”等。此期间内，***对周某某发布的微博内容进行粉丝头条投放、转发，其中一条微博投放显示核算价为85000元，并为周某某申请微博扶持资源，认证为时尚博主；2019年7月5日，周某某的抖音账号粉丝数突破百万。
就客户推广内容，***分别于2018年11月10日、2018年12月10日、2019年2月10日、2019年4月10日、2019年5月11日、2019年8月11日、2019年10月10日向周某某支付分成收入1610元、1000元、1330元、1100元、500元、1300元、1600元，并于2019年7月4日支付奖金3000元。
***另提交自制的《小红书APP×××孵化计划安排》及《新浪微博×××孵化计划》，欲证明为其为周某某制定了网红孵化计划，周某某以该证据为***自制为由，对其真实性不予认可。
2019年8月起，周某某与***法定代表人徐某某及工作人员沟通解约事宜，并称因家人不支持周某某的工作，要求解除合同，双方就解约事宜未达成一致。另有“大肚哥”与徐某某的聊天记录显示“大肚哥”就周某某解约及开网店事宜与徐某某协商。
2019年10月12日，***向周某某发出《继续履行合同催告函》，称周某某于2019年7月30日无故提出解除合同，并停止履行相关义务的行为已构成严重违约，要求周某某继续履行合同，并商讨开展履行合同相关事宜，否则将追究周某某的违约责任和损失赔偿责任等。同日，周某某委托律师向***复函，称自签署合同以来，***并未积极履行合同义务，导致合同无法继续履行，其已于9月初将相关账号密码一并修改，开始自己运营相关内容等。2019年11月8日，***向周某某发出《律师函》称周某某擅自参与涉及委托代理内容有关的演艺活动，且无故向其司提出解约，已构成严重违约，要求继续履行合同并保留追究周某某违约责任的权利等。
（2019）粤广XX第219812、219822-219823、219833号公证书载明，2019年11月5日，分别在手机APP“小红书”“抖音短视频”“新浪微博”“手机淘宝”内搜索“喵禾苗某某”，其中小红书显示该用户（小红书号：***1）笔记65篇，粉丝数31.8万，获赞与收藏数38.8万；抖音短视频显示该用户（抖音号：***11）粉丝数162.8万，获赞数798.1万；新浪微博显示该用户粉丝数25万，影响力指数包括“昨日阅读数10万+”“昨日互动数6598”，微博认证为知名时尚博主；淘宝店铺“喵禾苗某某MEOW”粉丝数19577。
周某某主张其与***并未就抖音运营展开合作，且抖音、小红书的视频均为自己拍摄，提交了其与***工作人员的微信聊天记录和视频光盘，其中2019年6月21日与“李某某”的聊天显示，李某某称“就是当初合同签的是全平台嘛按道理来说你抖音也相当***的但现在其实Sam还没有看到所以想问一下你对这部分有什么想法吗”“***在运营这方面给一些扶持什么的”，周某某问“是指哪方面的扶持呀？就是文案和后期编辑这方面吗？”李某某答“文案应该可以后期现在没有合适的人去做还有就是DOU+看你需要什么我可以去申请”，周某某称“嗯嗯！我下个月想去XX一趟～然后再具体聊OK吗”。***对上述聊天记录内容予以认可，但认为抖音在双方合作范围之内，并提交了微信群聊记录，显示为“韩都衣舍抖音项目群”，欲证明周某某在接触抖音板块之前，***为其接洽了韩都衣舍的视频拍摄项目。
为证明周某某的商业价值较高，***提交了以下打印件：1.抖音、广而易百度百科介绍及财经头条关于搜秀数据的介绍，称“搜秀数据是针对小红书数据分析的平台，依托专业的数据挖掘和分析能力，构建多维度模型算法，以搜秀指数来体现红人（KOL）商业价值，更有MCN机构、商业笔记、热门笔记等数据为品牌进行精准的社会化媒体营销提供数据和策略支持”、“广而易是属于**_*旗下的移动互联网广告精准投放服务平台，集广告需求分析、媒体智投系统、舆情效果追踪三大服务为一体，为广告主量身定制一站式移动营销解决方案，连接广告主和媒体主，满足双方的投放需求”。2.星图平台、搜秀数据、广而易平台上的报价截图，显示星图平台上粉丝数为160万-165万、类型为时尚的抖音达人的报价在42000元至43333元不等；搜秀数据中粉丝数为30万-33万的小红书红人（KOL）的图文报价在7000元至28000元不等、视频报价在9000元至30000元不等，广而易平台上粉丝数为30万-33万的小红书红人（KOL）的图文报价在5000元至57000元不等、视频报价在13000元至61000元不等；广而易平台上微博粉丝数为24万-26万的用户直发报价在800元至19750元不等、转发在550元至13200元不等。3.“大肚哥”与徐某某的微信聊天记录打印件，显示“大肚哥”分多次共计转账给周某某10万元。周某某对证据1-2形式真实性予以认可，但认为上述数据不能真实反映周某某在各大平台的商业价值，该商业价值亦与***无关；对证据3真实性不予认可，周某某认为尽管其收到了相关款项，也不能说明系周某某违约行为所得。
为证明周某某擅自与第三方开展合作，***提交了截至2019年11月15日周某某在新浪微博、小红书、抖音、淘宝等平台上的账号发布内容截图。周某某对上述证据真实性予以认可，但认为其已于2019年8月向***提出解约，据此不能证明其存在违约行为。
庭审中，***称就涉案合同中约定的委托代理内容，目前主要是为周某某提供网红孵化计划，并提供了定位建议、资源扶持、文案选题、辅助人员、商务对接、审核、包装推广、督促等合作义务。***主张周某某的违约行为如下：1.擅自运营淘宝店，与第三方合作并接受收益，自行修改全部平台账户密码，致使合作项目无法运营，属于擅自参与与委托代理内容有关或影响合同履行或与其司利益相冲突的活动；2.擅自解除涉案合同；3.私下收取第三方代理收入。***主张违约金242.6万元，具体参考因素包括：1.粉丝价值计算，其中小红书粉丝价值为81万元（27万*3元/个）、抖音粉丝价值为151万元（151万*1元/个）、微博粉丝价值为×××万元（53381*2元/个）；2.实际损失，包括但不限于人力成本、时间成本、扶持资源、公司运营成本等；3.预期损失；4.周某某因违约行为创造的不当得利。
***就本案主张律师费20000元、公证费4800元，并提交了相应的《民事委托代理合同》、律师费发票及公证费发票。
一审法院认为，***虽超越经营范围订立涉案《演艺经纪合同》，但未违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定，“文化娱乐经纪人”这一经营范围的办理并不影响涉案合同的生效及履行。***、周某某签订的涉案合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方应依约履行。本案主要有以下两个争议焦点：一是涉案合同违约方如何认定；二是违约方如何承担违约责任，违约金数额如何确定。
关于争点一。周某某主张***未履行涉案合同约定的主要义务，***承接的广告对周某某形象造成损害，周某某签订合同的目的无法实现。对此，从涉案合同履行情况及结果来看，其一，***在合同签订之后，依约与周某某就小红书、微博的运营进行合作，安排工作人员就周某某在上述媒介上发布的内容及推广提供文案、建议，为周某某承接线上广告推广业务等，***已履行了合同约定的基本义务，周某某在此过程中亦未对***的工作提出异议；其二，从双方微信沟通来看，在双方合作过程中，***承接客户广告前会征求周某某的意见，对于周某某表示不同意的，***亦未违背周某某的意愿，且现有证据并未显示***承接的广告对周某某形象造成了损害；其三，合同签订后，周某某在小红书、微博上的粉丝数大幅增加，对于周某某来说虽不是直接的收入，但亦是其商业价值增加的体现，且周某某提出解约时距离合同到期尚早，不足以说明周某某合同目的无法实现；其四，周某某自2019年8月起与***沟通解约事宜，在微信聊天中仅表示是因为家人不支持，而未提及***存在违约行为。综上，***并不存在违约行为，对周某某的相关抗辩不予采信。
周某某于2019年8月单方提出解除合同，此后周某某再未履行涉案合同。根据涉案合同约定，未经***书面审查并同意，周某某不得以个人名义参与任何与委托代理内容相关或影响本合同履行或与***利益相冲突的活动；周某某无故单方提出解除合同，应向***支付违约金一千万元。周某某在未与***达成解约合意，涉案合同并未解除的情况下，单方不履行涉案合同以及在合同有效期内擅自在淘宝上开设网店、与第三方洽谈合作并收取费用的行为，已构成违约，应承担相应的违约责任。
关于争点二。周某某解除涉案合同的行为无效，但由于周某某已明确表示不愿意继续履行合同，基于涉案合同的人身属性特征，合同客观上已无法继续履行。***诉请即日起至2026年4月19日止，未经***书面同意，周某某不得参与任何公开表演（包括网络直播、影视表演、广告表演、广告代言）活动，该义务的性质具有人身属性，如强制履行可能构成对周某某人身自由的限制，对此不予支持，但在确定周某某违约金数额时加以考量。
关于违约金数额如何确定。***主张以小红书、微博、抖音三个平台的粉丝数来计算违约金，并主张其损失包括实际损失、预期利益损失等。小红书、微博、抖音三个平台上的粉丝存在交叉重叠，且粉丝价值无法简单确定，故***主张的计算方式理据不足，不予采纳。
《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。该法第一百一十四条第一款及第二款规定，当事人可以约定违约时产生的损失赔偿额的计算方 内容过长，仅展示头部和尾部部分文字预览，全文请查看图片预览。 苗某某相关工作的完成情况、商业价值的增长情况及前景等，一审法院酌定周某某应向***支付违约金50万元数额并无不当，本院予以维持。
周某某上诉主张将降低其应承担的违约金数额，但一方面其的违约事实确凿，另一方面其在网络平台拥有较多数量粉丝并具有一定影响力，其如何选择其发展途径均不能与诚实信用原则相悖，应符合社会主义核心价值观。周某某在合同履行期内在未得到***同意的情况下就擅自与第三方洽谈合作并收取费用，在未经双方协商一致的情况下单方解除提出合同并修改相关账号密码，违反了诚实信用原则。因此，周某某抗辩违约金过高依据不足，本院亦不予支持。
综上所述，周某某、***的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持原判，驳回上诉。
本案二审案件受理费24608元，由周某某负担3316元，*_**负担21292元。
本判决为终审判决。
审判长： 崔某某
审判员： 陈某某
审判员： 曹 玲
二Ｏ二Ｏ年十一月二十七日
书记员： 王 敏
何某某
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