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《民法典》视角下“恶意串通”的理解

（一）“恶意串通”适用范围上的限缩

根据人大法工委对《民法典》的立法解释，“恶意串通”是指行为人与相对人互相勾结，为牟取私利而实施的损害他人合法权益的民事法律行为。结合《民法典》的体系化特点，为了与其他请求权基础不冲突和竞合，《民法典》视角下的“恶意串通”适用范围应当有所限缩。主要表现在——“恶意串通”更侧重对双方恶意串通形成的真实意思表示进而损害第三人利益的行为进行规制；而双方以虚假意思表示签订的合同，同时也损害第三人利益的，优先适用“虚假表示”请求权为宜。在《民法典》（包括《民法总则》）出台某某，《合同法》并没有“虚假表示”的相关规定。这也导致了很多双方当事人以虚假的意思表示，串通签订损害第三人利益的合同，也被认定“恶意串通”进而判令合同无效。例如，最高人民法院指导案例第33号“瑞士嘉吉***诉**_*等确认合同无效纠纷案”中，债务人为了转移财产，向***以不合理的低价转移财产，且***不支付对价。最高院最终也是以“恶意串通”为由认定债务人与***转移财产的合同无效。但实际上，在《民法典》（包括《民法总则》）出台某某，增加了“虚假表示与隐藏行为”的规定，指导案例33号中债务人与***实际上也是以“转移财产”为目的签订合同，双方并无买卖的真实意思表示，因此，也与“虚假表示”的构成要件更加契合。因此，如果双方以虚假意思表示签订的合同，同时造成了损害第三人利益的结果，从《民法典》体系化的特点来说，应首先交由“虚假表示”的规定进行规制，认定虚假意思表示无效。如果“虚假表示”难有适用的空间或者构成要件不符合时，再考虑“恶意串通”的适用。（二）“恶意串通”构成要件的理解在《民法典》出台某某，最高院在指导案例、公报案例以及其他各类理解与适用类书籍中已经对“恶意串通”的构成要件形成了较为统一的观点。一般认为，“恶意串通”的构成要件包括主观和客观两方面：主观方面需要行为人双方有“恶意”；客观方面则需要双方有互相串通的行为、且客观上造成了第三人利益被损害的结果。实践中，对“串通”的考察仍需要集中在行为人双方是否存在损害他人利益的共同意思联络或者沟通，无论是积极的意思联络还是默示许可。另外，在判定是否构成“恶意串通”时，上述主观和客观要件必须同时符合方可成立恶意串通。对于“恶意串通”构成要件的具体适用，将在下文中结合司法裁判规则进一步论述。

“恶意串通”司法认定中的疑难问题

笔者以“恶意串通”、“无效”为关键词检索案例，所得判例数量巨大，仅最高院审理的民事案件裁判文书就有799份，其中指导案例2个，公报案例11个。但是，仔细研读判决内容可以发现，在诸多案例中，有很大比例的案例都是被学者称为“不真正意义的恶意串通”的案例，例如，双方为逃避债务而以虚假意思恶意订约（指导案例33号），恶意串通骗取担保，招投标中的恶意串标，代理人与第三人恶意串通损害被代理人的利益，以规避法律为目的的恶意串通等等。因此，为确保焦点集中，本文仅针对双方当事人以真实意思表示订约情形下，“恶意串通”司法认定中的一些疑难问题进行研究分析。

（一）“恶意串通”中的“恶意”应如何认定？1、明知并不当然等于恶意 对于主观上“恶意”的理解，民法上有两种含义：（1）明知，亦即“观念主义的恶意”，主要是指行为人对其行为的相关客观情况是明知的，至于其主观上是否有加害他人的故意，则不予考虑；（2）明知且具有损害他人 内容过长，仅展示头部和尾部部分文字预览，全文请查看图片预览。 及履行情况（是否存在违约），综合认定该案中“恶意串通”的一方在原合同正常履约、没有违约的情况下，主动解除协议并支付违约金，不合常理；在即将获得合同履行利益的情况下，解除合同也违背一般商业规律，进而认定“恶意”成立，且认为能排除合理怀疑。另外，在上述（2018）最高法民终487号案例中，最高院也是结合合同的签订时间（债权人起诉前20天）、订立主体（关联关系）、合同约定内容（独立担保条款，放大债务人责任）、合同履行情况（借款合同存在虚假嫌疑）等进行审查，最终认定债务人构成恶意。（二）被损害的“他人合法权益”的范围一般认为，恶意串通的结果以债权为主，更高位阶的定义应当是指经济利益。如果以经济利益标准来判断受损害的“合法权益”，那么除了一般意义上的债权外，似乎物权、股权等财产权益都可以成为被恶意串通行为损害的“合法利益”，但是，具体分析下来并非如此。对于物权而言，有学者就分析认为，恶意串通损害物权的情形常某某“多重买卖”或者说无权处分。如果确有证据证明无权处分人与买受人恶意串通，那么是否所有权人的物权就一定受到损害？该学者认为，无权处分的行为属于效力待定，当然此处的效力待定的行为仅指物权变动，而非物权变动的原因行为（无权处分人与买受人签订的合同）。那么，既然物权变动在所有权人追认前都是效力待定的，甚至有不追认进而无效的可能，那么其实也不存在其物权被损害的可能。结合前文对恶意串通构成要件的理解，需同时符合主观、客观两方面要件方可认定恶意串通，此时，物权被损害的结果没有发生，因而认定恶意串通进而主张无权处分人与买受人签订的合同无效并不能成立。②更进一步来说，由于所有权人不追认，物权变动不生效，那么保存无权处分人与买受人之间的合同效力，也为买受人追回其付出的成本和违约责任保留权利基础。

对于股东权益而言，最高院在“东风汽车***、内蒙古汽车修造厂与**_*、**_*、赫连佳新、梁某某、内蒙古东风汽车销售技术服务***共同侵权纠纷二审案[（2007）民一终字第49号]”中，就认为恶意串通损害他人合法权益的范围包括股东权益。有学者认为，该案中股东权益受损的原***高级管理人员滥用代理权，因此最多也只是合同效力待定；而且，股东也可以提起股东代表诉讼主张权益，因此恶意串通在股东权益的保护上并非必要。③但笔者认为，个案中导致股东权益受损的原因都不相同，不能因为该案是滥用代理权，所以认为恶意串通在股东权益上的保护没有必要。当然，笔者认为在该案中，如果从“恶意串通”的适用范围限缩的角度来看，股东代表诉讼应当是优先适用的请求权基础，但是，从充分保护的角度来看，实践中提起股东代表诉讼可能存在适用或者举证上的困难，转而通过恶意串通需求“兜底保护”也未尝不可。

结? ? ?语

合同一经成立、生效即对双方产生约束力，且合同效力的相对性既包括有效性，也包括主张无效、撤销等否定合同效力，除非恶意串通损害第三人利益、第三人撤销权等极少量的事由外，合同效力不轻易被合同之外的第三人打破。因此，“恶意串通”也不可草率的认定，这也是《民诉法解释》拔高“恶意串通”的证明标准的重要考量，同时也是现有最高院司法判例中判定“恶意串通”成立时持审慎态度的原因。当然，主张“恶意串通”存在较大难度并不意味着不可为，本文也是希望从最高院的司法裁判观点中总结、归纳可普遍适用的裁判思路，既供自己、也为来者主张合法权益提供有益的参考。

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