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关于建设工程仲裁案件审理的若干思考

●摘要

建设工程案件因其标的大、时间跨度较长、技术难点多、专业要求高、案件涉及众多当事人和政策、社会等综合因素较多而显得异常复杂，历来是我国仲裁案件中的重头戏，也是仲裁审理的难点和重点。本文从实务的角度，提出在建设工程案件的实际审理过程中，对程序和实体问题中的一些敏感点、关键点的审理和把握是至关重要的，如工程案件发生的几个时间节点及其法律意义、一些案件的专业复杂难点如工程款、利息、工程质量、建设工程款优先受偿权、停工、窝工等。针对建设工程案件审理中当事人提出仲裁管辖权异议、字迹、公章鉴定、工程造价鉴定等难点也要积极思考相关对策并予以妥善处理。

●关键词

建设工程 仲裁审理 难点和重点 思考

建设工程案件历来是我国仲裁机构受理的案件中占比较大的一类案件。根据2019年统计情况，全国253家仲裁机构共受理仲裁案件486 955件，其中建设工程案件为13 437件，占比2.76%，但从案件标的额占比来看，全国253家仲裁机构共受理仲裁案件的标的额为7598亿元，其中建设工程为1057亿元，占比为13.91%。可见其在我国仲裁机构审理案件中的分量。2019年各地财政和金融机构普遍实行紧缩政策，因而出现了一定的信贷和资金短缺，建设工程案件也将因为资金链的吃紧而呈上升态势。建设工程案件不仅以标的额大引人瞩目，而且因其审理跨度时间长、审理难度极其复杂、技术含量极高、证据多且繁杂、可能涉及人数众多以及涉及可能地方政策的执行和社会稳定考量等特征，仲裁庭在审理时慎之又慎。出于上述考虑，本文拟从仲裁审理的实务角度出发，基于个人办理及审理1000多个案件的经验，就审理建设工程案件作一论述和探讨。

一、程序性审理中的几个关键点

这里说程序性审理除了传统意义上的仲裁程序问题以外，还着重强调在仲裁案件审理过程中自始至终都应当具备的一些理念。

（ 一）庭前审理工作的重要性

建设工程案件由于其行业的特殊性，从仲裁庭组成后，仲裁庭首先要面对的是双方当事人提交的仲裁申请书、答辩状及大量的证据材料。这里特别要提请注意的是庭前对大量证据的甄别审查工作。由于我国绝大多数仲裁员并不是专职，仲裁庭特别是首席仲裁员在仲裁庭组成以后应格外珍惜仲裁资源，不宜马上安排开庭。应首先就申请人提出的仲裁请求事项以及相应的事实部分、证据部分，被申请人的答辩、反请求、证据等进行预研。

常见的几种庭前审理措施主要有：制作案件审理日程表、发出问题单、举行庭前会议、制作审理范围书。主要目的是就申请人的仲裁请求事项及其法律、合同、事实依据，被申请人提交的答辩书、反请求申请书及其反请求事项的法律、合同、事实依据进行研究。首席仲裁员可以主动向仲裁庭说明并接受仲裁庭委托采取前述审理措施。采取上述审理措施需要仲裁庭的二位边某某、仲裁秘书和双方当事人的良好配合与友善合作。

就庭前审理准备工作中较为重要的庭审提纲这项工作而言，仲裁员可以在对全部案件卷宗查阅以后以时间、事件、当事人主体等为线索将所认识的问题予以全部罗列，以问题式的庭审提纲辅助庭审工作。也可以按照庭审的程序和步骤将各个阶段需要解决的问题予以罗列，按不同阶段的重点问题展开庭审。一份好的庭审提纲不仅可以有效地提高庭审效率和专业度，还大大地减少了开庭的工作量和工作难度。

（二）重视秘书工作对于仲裁案件审理的重要性

首先我们要说尊重仲裁秘书。这是因为他们的工作不仅琐碎又极为重要，从参与组庭、向当事人双方发送相关庭审资料、询问函件、确定开庭日期、接受当事人证据、是否存在当事人的保全申请、发送书面通知等全程参与仲裁审理和庭审结束后的裁决书程序部分起草工作、修改、核稿、向双方送达裁决书以及裁决书发出后的补正、仲裁员费用的申请等一系列工作，还因为秘书每年的办案数量要远远大于任何一个仲裁员，其对案件的数量管理、程序管理和质量管理、审理难点起着举足轻重的角色和各级作用。特别是在建筑工程案件中，双方当事人可能提交非常繁杂的证据，这个时候可以请秘书事先召集当事人提前核对证据原件并对双方无异议的证据进行记录。有的证据如果缺页或者与所列证据目录不一致的也可以及时请当事人进行补正。由此可见秘书工作对于提高庭审效率和当事人最终认可仲裁庭专业审理案件能力的重要性。

（三）庭审中敬重当事人的重要性

我们注意到，一些仲裁员在庭审中采用和当事人“斗智斗勇”的庭审风格。我是不赞成这种做法或者认为要区别对待的。将建设工程案件所涉的重要商事纠纷约定仲裁是当事人对仲裁事业的最大认可和支持，也是当事人对仲裁庭专业及自律的信任。当事人把他们最重要的商事纠纷交给仲裁员，是因为他们相信仲裁员的信誉、对法律的运用能力能够帮助他们解决争议。每一个仲裁员都应当如履薄冰并公平合理地处理每一个案件，维护自己的专业信誉。

二、实体审理中的几个关键点

（一）关于当事人合格主体的审查

在审理建设工程案件时，一个基本认识是一定要有的，即当事人的角色可以是多面的，如申请人可能也是工程造价鉴定的申请人，也有可能是转包人、分包人、挂靠人或者是实际施工人，被申请人有可能是发包人，也可能是转包人、分包人、被挂靠人或者实际施工人。申请人有可能是建设工程价款优先受偿权的权利主体，也有可能是权利客体，反之被申请人也是一样的。

确定当事人是否属于合格主体，法定代表人的签字或者企业用印问题则是不能回避的一个审理重点。这里着重就当事人用印的争议作一阐述。

我们前面说过，建设工程案件是极其复杂的，其中一个复杂度就是当事人用印的查明及其认定。当事人用印***公章、公司法定代表人个人签章、签字或有权代表人的签字、项目部印章、合同专用章、材料章、资料章、技术章、财务章等。一些建设工程由于其时间跨度实在太长、工程技术复杂程度很高等原因，导致工程期间经历的管理人员变动、发包人、施工人变动非常频繁，法定代表人和项目有权代表人的工作变动、施工档案的缺失以及施工管理的混乱严重。当事人一旦出现用印争议，则是仲裁庭必须首先要查明的事实和基本前提。当然，在一些案件中还有另外一种情况即当事人对用印或者签字是心知肚明的，其对用印或者签字的争议是故意的成分更多，也是有意拖延审理程序和裁决时间的。仲裁庭在具体审理中通常只能借助第三方的笔迹或者公章鉴定报告进行审理和裁决，这个问题将在后面的讨论中予以说明。

我们知道，公司公章***行为是无异议的，但***公章在图形花边和印章字体大小方面出现了不同，当事人也就此提出了异议，对此仲裁庭还是要区别对待的。如果双方不能就此达成共识，也只有通过对公章的第三方鉴定加以最终解决了。

关于常见的项目部印章的认定问题。***承接工程项目后，按照建筑行业惯例是要成立项目管理部即我们所说的项目部。项目部是完全不***的管理部门，它是随着项目的成立而专设，随着项目的完成而终结的，只能是***的一个临时性管理机构，当然也不可能具有法人主体资格。项目部公章是***与业主、施工单位、相关配合单位联系和来往用的。在审理中一般都认为项目部使用公章的行为当然归***行为，其对外签约的合同法律后果当然***。施工负责人以项目部的名义对外实施商事交易的行为，只要项目部的印章为企业合法刻制并合法持有，就应当得到认可。

除工程项目部印章外，关于施工单位项目部技术章、材料章、资料章的效力认定问题，审理中也一般是认可前述印章的对外效力的。其审理的主要思路是，合同相对人根据表见代理主张其权利的，应当举证证明另一方当事人是按照平时的交易习惯用印的，其有充分的理由相信该枚用印是超出其技术章、材料收讫章、资料专用章记载的实际对外专业功能的，仲裁庭也是予以确认的。

从企业用印进一步延伸到建设工程案件中经常遇到的合同抬头与签名、落款不一致时的合同是否成立问题，也是审理工程案件需要解决的一个问题。审理的基本思路是：合同载明的主体与合同签字人的落款、合同印章显示的主体是否完全一致，签订人的签字、印章与合同载明的主体是否一致，合同相对人是否知道或者应当知道加盖印章或签字人签字的真实意思表示，签字人是否具有签订合同的合法资格和相应的履约能力保证；合同相对人是否有证据证明其知道或者应当知道签字人具备或者不具备签订、履行合同的资格及能力；合同相对人是否知道或者应当知道签字人明显不具备合同履行能力的客观情况；签字人与合同相对人就合同内容进行磋商、合意的进程是如何进行及完成的；还要审查合同的签字人是***的法定代表人、授权代表、委托代理人，是否能够有效构***的表见代理；签字人与合同相对人就本合同是否存在一方先履行或互为履行的行为且履行结果是否已被对方以公开或者默认的方式予以接受，或者履行结果虽然没有被对方接受，但签字人与合同相对人就对方的合同主体身份公开提出过异议或公开否认过双方的合同关系等，并进行综合评判。

（二）仲裁庭的专业知识和运用能力都要过硬

我们说仲裁庭专业知识过硬，首先是仲裁庭要在建设工程案件审理中能够做到专家析案、断案。这里着重强调建设工程案件需要特别予以关注的一些经常出现的专业知识。

第一，对建设工程案件中每案必有的时间节点的认识。

建设工程案件审理中，碰到的时间点是非常多的，如开工日期、竣工日期、付款时间、停工时间、验收时间、通车时间、交付时间、投入使用时间、保修期间等。为什么建议把建设工程案件时间节点的顺序理清楚、一个时间节点套另一个时间节点？这是因为建设工程案件的审理只有几个时间点及时间点内的法律事实先确立和梳理清晰了，案件事实部分的审理才能走到下一步。有的仲裁员在审理建设工程案件中，以时间节点的进程撰写“庭审提纲”也是非常有道理的。因此我们说，时间节点的确立是建设工程案件审理中应该充分重视和把握的重中之重。

关于建设工程案件时间的认识，首先就是开工日期、竣工日期的确定。这两个日期确立合同双方当事人开始履行合同的时间点和结束点，以及确定工期的合理性、工期是否存在延误和索赔的问题，其法律意义以及对案件审理的走向非同一般。

实际审理过程中，我们可以从案件所涉及的招投标合同、施工合同、开工令、开工通知单等证明文件中找到并确认合同约定的开工日期。但有些案件实际的开工日期却是与合同约定的开工日期不一致的，这方面的争议案件也是特别多的。在审理过程中我们可以从承包人实际进场的施工时间、写明实际开工日期的工程竣工验收报告、双方确认的会议纪要、工程鉴证等当事人一致确认实际开工日期的证据，还可以从总监理工程师或者项目部发出的开工令、发包方提供满足施工所需的场地、施工图纸、技术资料、其他施工条件的时间以及完成行政审批程序的时间等证据进行审理和确认。

对竣工日期发生争议的案件，可以从发包方对工程竣工的验收记录、写明实际竣工日期的工程竣工验收报告、工程联系单、工程鉴证单、会议纪要、双方来往邮件、施工方提交的竣工验收报告时间和发包人验收结算报告的时间点、施工人催告发包人履行竣工验收义务的时间以及发包人是否存在擅自使用工程及施工方将工程移交发包方的时间、发包方实际占有或投入使用建设工程的时间等相关证据进行审理。

对付款时间的审理和明确，其意义在于直接决定了利息这一法定孳息的应付之日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条，施工款项的利息就应从发包方应付施工方工程款之日开始计算并支付。?

在开工日期和竣工日期的中间还有一个停工日期，可以从一方当事人向另一方当事人发出的停工令、停工通知等文件载明的停工日期及停工时间文件的实际送达日期、双方签订的补充协议、会议纪要、来往函件、结算文件等证据中确认停工日期，也可以从施工人实际撤出施工现场的时间加以分析和审理。

由于前面已经审理清楚开工日期、竣工日期、停工日期，双方如果对工期延误发生争议的，则可以从以下方面来审理施工工期是否存在延误以及延误天数的计算问题：建设工程施工合同、补充合同及其他相关协议等约定工期的证据，签订合同后、因发包人的原因或其他不可归责于承包人的原因导致确定工期约定的依据已不存在或有重大变化，按原约定工期履行已无可能或者是否存在一方任意缩短合理工期等。

工期延误审理明白以后，如果双方对工期索赔发生争议的，可以从以下方面进行查证和审理：建设工程施工合同、补充合同及其他相关文件中对工期及可顺延工期情形的约定，发包人对工期顺延是否有确认文件、发包人有没有按照约定及时提供设计图纸、甲供材料，现场施工条件是否已经完全或者基本具备，发包人是否已经按照时间节点的约定支付了工程预付款、工程进度款，如果没有按时支付，则施工人是否存在不能正常进场和正常施工的相关证据，发包人所提供的甲供材料以及甲供设备的规格、数量、质量是否符合双方已有的合同约定，发包人是否有导致施工材料、设备交货日期延误或交货地点发生变更引起的时间延误情况，发包人或者监理人是否按照合同约定向施工方下达了进场施工的书面指令，发包人是否有书面文件同意施工方提出的工程变更申请，工程变更情形是否当然引起工期变动且是否属于合同约定的可顺延工期情形，工程变更引起的工程量变化及其鉴证单据查明，工程变更是否只是发包方的原因而与施工没有关系等。

另外还需要查明的是，工程变更的内容是否处于施工工期的关键时间和关键线路阶段，如果处于工期的关键时间和关键线路阶段，那么工程的变更、工期的变动就有了一定的必然性。由此就可以审理施工方完成工程变更工作所需要延长的时间及相应计算延长工期的方法和依据。审理要点包括：施工条件是否发生变化且与施工方无关、施工条件变化所涉及的施工项目是否处于施工工期的关键阶段和关键线路、施工条件发生的变化是否导致施工方案也必须改变，施工效率降低是否由于施工条件发生变化所导致以及需要延长的施工工期及相应计算的方法和依据。是否有属于不可抗力或者地方政策性停工指令的文件，停水、停电等造成停工工期超过合同约定的工期与发包方有无直接关系的证据，施工方是否已按照合同约定的索赔期限和程序向发包人提交了相关索赔通知和文件，如索赔意向通知、索赔报告的详细计算明细等附件等，或者施工方虽未按照合同约定的索赔期限和程序向发包人提出工期索赔，但有发包人以自己的事实行为表明仍然接受施工方索赔的证据等。

关于双方当事人对停工、窝工损失发生的索赔争议，审理思路可以从如下方面展开：发包人是否按照合同的约定提供了合格的设计图纸、甲供材料、设备、施工场地、工程预付款、进度款、技术交底资料，发包人是否按照合同约定办理了施工许可证、批准或设计图纸备案。隐蔽工程在完工之前，施工方是否已经按照合同约定及时通知发包人或监理人验收，发包人或监理人是否已经及时验收，或隐蔽工程施工验收完毕后发包方无正当理由又重新组织验收，致使施工工程中途停建等待验收、施工现场因等待隐蔽工程验收而无法进入、施工工程出现必须缓建的客观情形。发包人是否按照合同约定及时发出施工指令造成施工方停工、窝工，施工合同及补充协议、会议纪要、来往函件等书面文件中是否记载停工、窝工损失金额的约定及计算的方法和依据，是否有施工方向发包方提交的停工、窝工损失索赔文件，以及已经发包人或监理签字确认的证据，是否有第三方出具的停工、窝工损失鉴定报告、停工、窝工损失的书面证据和费用概览，如停工、窝工期间发生的施工人员的生活费用、待工期间的费用、遣散人员费用、施工机械设备的租赁费用、现场材料看管保护费用、因原材料价格上涨而增加的成本费用、施工人二次进场费用、对下游配套供货商、分包人的违约赔偿承担的费用等。

建设工程案件审理中还经常会出现或者说还需要注意的一个时间节点就是建设工程价款优先受偿权行使的时间点，可以从以下时间点的连续性方面进行审理：

前面我们提到的工程竣工之日时间点的方法在这里是需要应用的。建设工程价款优先受偿权的行使要求当事人应自工程竣工之日起六个月内行使优先权，仲裁庭可要求双方当事人各自举证工程的实际竣工之日，对竣工验收单、竣工备案表、发包人擅自使用或者已经实际占有并投入使用等证据进行审查；建设工程未竣工的或者还未进行竣工验收的，则要重点审查当事人应自合同约定的竣工之日起六个月内是否及时行使了优先权利即是否提起了诉讼或仲裁，辅之审查相关文件体现的竣工之日，如建设工程施工合同、补充协议、来往函件等书面文件中约定的竣工日期的证据。

对那些建设工程未竣工而双方已同意或实际解除或终止履行的，也就是我们平常所说的“半拉子”工程，则要重点审查当事人自合同解除或终止履行之日起六个月内是否行使了优先权，通过合同解除或终止履行的协议、通知、提起诉讼或仲裁等相关证据进行综合评判。

有的案件中，施工方以向发包方主张过建设工程价款优先受偿权的书面催告函件来证明其优先权没有丧失。对此问题，我们主张优先受偿权的催告应与施工人行使优先受偿权利即起诉或仲裁申请同时合并为有效行使权利的判断依据，单凭优先受偿权的催告（还要审查催告的意思是否明确，是否已经有效送达发包人，发包人的有权人员是否已经对优先受偿权的相关函件进行了签收，承包人催告时合同约定的工程款付款期限是否已经届满，是否还在法定期限的六个月内等）则很难简单地认定其享有优先受偿权利。其行使权利的期限为建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月。那么这六个月的时间是法律意义上的除斥期间，并不适用于诉讼时效的规定，也就是说，施工方一旦超过了六个月的期限就等于放弃了此项优先权的权利。同时根据《合同法》第286条的规定，建设工程价款优先受偿权是优先于抵扣权和其他债权的。当然，如果是买房人交付了购买商品房的全部或大部分款项后，承包人再就该商品房主张其工程价款优先受偿权的则不得对抗买房人。鉴于工程价款优先受偿权的重要地位，我们在审理优先受偿权的行使期限案件中还是应慎之再慎的。

第二，对建设工程案件专业知识及其内容的精通和熟练运用。这里着重就工程案件中最常见的工程质量异议、建设工程价款优先受偿权的事实查明和审理重点予以阐述。

关于工程质量是否存在缺陷的审理，可能包含以下情况：工程因当事人或客观原因没有完成竣工验收，或者虽然发包方对工程已验收合格但实际上并不具备竣工验收的标准（如在房地产建筑工程案件审理中，尽管开发商一般是强势主体，但未完成竣工验收是不能进入销售环节的，因此开发商只能先向施工方开具竣工验收报告以早日取得销售许可，但实际上的房地产工程并没有达到验收合格的标准，这个时候简单地认定已经验收通过则是与实际事实不符合的），施工方要求发包人支付工程价款，发包人提出要减少工程价款或者拒付工程价款的抗辩或者提出反请求要求承包人承担质量违约责任；工程已完成或已投入实际使用，施工方要求发包人支付工程价款，发包人以主体结构或地基与基础工程的实际质量不合格提出减少工程价款或者拒付工程价款的反请求；或者工程已完成竣工验收，发包人以工程存在保修范围内的质量问题提出要求施工人履行保修义务的反请求等；或可根据在工程施工阶段或者工程保修阶段中当事人各方参与实施的工程质量检验文件、当事人约定的第三方质量检验机构出具的工程质量检验报告、当事人一方自行委托的具有法定资质的第三方检测机构出具的工程质量检验报告等方面进行综合审理和认定。

当事人对工程质量责任主体发生争议的，可以从如下几个方面审查：施工方、分包人、转包人或实际施工人的工作成果是否符合合同约定或法定工程质量标准，承包人自行采购的工程材料、设备或构配件等是否符合约定或法定技术规范、标准，施工完成的主体工程为何不能通过正常的工程竣工验收，在施工过程中工程是否已经通过对工程质量的中间检验，设计成果是否符合强制性工程的设 内容过长，仅展示头部和尾部部分文字预览，全文请查看图片预览。 为最终工程价款予以确定的条款，政府审计部门是主动介入的或者是一方当事人应当地政府部门意见要求另一方当事人重新接受的。对于这类案件，如果是一方当事人主张政府审计以后的工程价款为最终结算价，另一方当事人始终不予认可的，仲裁庭则可依照合同依据和事实依据正常进行审理和裁决。但在许多工程案件中，双方事先已经在合同条款中约定了以政府审计价为最终结算工程价款。实践中，若政府审计部门出于多种原因一直不予审计，时间长达数年甚至十年以上，另一方当事人损失不断加大，又没有别的救济途径，对于事先约定政府审计价为最终结算价的，仲裁庭还是应按照仲裁的根本原则即尊重双方当事人意思自治，等待政府审计部门的审计结果或者双方重新达成不需要政府审计价为最终结算价的约定（这种情况又是几乎不可能发生的）。仲裁是私权，私权就是私权，必须有授权才能为之。至于一些法院以审计时间太长而无审计结论“有违实质公平”为由，最终判决发包人向施工方支付工程价款的，是否也可以由仲裁庭采纳和借鉴也可以进一步探讨。

张忠，法学博士，高级经济师，**_*总法律顾问，**_*长，**_*/**_*仲裁员。

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