11.第十一章 反垄断法律制度
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第十一章 反垄断法律制度
第一节 反垄断法律制度概述
一、反垄断法的立法宗旨
二、反垄断法的适用范围
（一）反垄断法适用的地域范围
1.中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法。
2.中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。
（二）反垄断适用的主体和行为
1.以经营者为主体的垄断行为
2.行业协会参与的垄断行为
（1）我国《反垄断法》第十一条规定：“行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序”
（2）第十六条规定：“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。”
3.滥用行政权力排除、限制竞争行为
行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权
力，排除、限制竞争。
（三）反垄断法的适用除外
1.知识产权的正当行使
但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争行为不可排除反垄断法的适用。
2.农业生产中的联合或协同行为
反垄断法对农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、
存储等经营活动中实施的联合或者系统行为排除适用
3.对于铁路、石油、电信、电网、烟草等重点行业，国家通过立法赋予国有企业以垄断性经营权，但是，如果这些国有垄断企业从事垄断协议、滥用市场支配地位行为，或者从事可能排除、限制竞争的经营者集中行为，同样应受《反垄断法》的规制。
三、相关市场界定
在垄断协议及滥用市场支配地位的禁止，以及经营者集中的反垄断审查案件
中，均可能涉及相关市场的界定问题。
（一）相关市场的概念及维度
大部分反垄断分析中，相关市场只需从商品和地域两个维度进行界定；只有
在时间因素可以影响商品之间的竞争关系的特定情形下，才会用到时间维度。
（二）界定相关市场的基本标准与分析视角
1.判断商品之间是否具有竞争关系、是否在同一相关市场的基本标准，是商品间的“较为紧密的相互替代性”。
2.市场中存在者卖方和买方两个主体，因此，界定商品市场可以从需求替代和供给替代两个视角进行分析。
（1）需求替代：是根据需求者对商品功能用途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素，对商品之间的相互替代程度进行分析。需求替代是界定相关市场的主要分析视角。
（2）供给替代：
（三）相关商品市场及其界定
1.在技术贸易、许可协议等涉及知识产权的反垄断执法工作中，商品的概念还会拓展到技术以及为完成某项技术创新而从事的研发活动，也就是通常所说的“相关技术市场”和“相关创XX市场”。
2.从需求角度界定相关商品市场，一般考虑以下几个方面的因素：
（1）需求者因商品价格或其他竞争因素变化，转向或考虑转向购买其他商品的证据。
（2）商品的外形、特性、质量和技术特点等总体特征和用途。
（3）商品之间的价格差异。
（4）商品的销售渠道。
（5）其他重要因素。
需求者偏好或需求者对商品的依赖程度；
可能阻碍大量需求者转向某些紧密替代商品的障碍、风险和成本
是否存在区别定价等。
3.从供给角度界定相关商品市场，一般考虑的因素包括：
（1）经营者的生产流程和公益；
（2）转产的难易程度；
（3）转产需要的时间；
（4）转产的额外费用和风险；
（5）转产后所提供商品的市场竞争力；
（6）营销渠道等。
（四）相关地域市场及其界定
1.相关地域市场：实质相同或具有替代关系的商品相互竞争的地理区域。
2.一般来说，相关市场一般被界定为一国的全部或部分。随着经济全球化程度的加深以及贸易壁垒的逐步消除，界定相关市场时有时还需要超越国界，考虑国际因素。
（五）相关时间市场
（六）假定垄断者测试
四、反垄断法的实施机制
（一）反垄断法律责任
1.行政责任
2.民事责任
3.刑事责任
（1）我国《反垄断法》未对垄断行为规定刑事责任。
（2）我国《政府采购法》《招标投标法》及《刑法》均对情节严重的串通招投标行为规定了刑事责任。由于串通招投标行为可能同时构成《反垄断法》上的垄断协议或滥用市场支配地位行为，因此，这两种垄断行为的行为人是有可能依法承担刑事责任
（3）另外应该说明的是，《反垄断法》对阻碍、拒绝反垄断执法机构审查、调查行为以及反垄断执法机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中直系的商业秘密两种情形，规定了刑事责任。
（二）反垄断行政执法
1.反垄断机构及执法权
（1）***组建后，为了加强和优化政府反垄断职能、充实反垄断执法力量，发布了《关于反垄断执法授权的通知》，概括授权各省、自治区、直辖市人民政府市场监督管理部门和负责本行政区域内有关反垄断执法工作。根据该通知，市场监督管理总局负责反垄断统一执法，直接管辖或者授权有关省级市场监督管理部门管辖下列案件：
①、跨省、自治区、直辖市的垄断协议、滥用市场支配地位和滥用行政权力排除限制竞争案件，以及省级人民政府实施的滥用行政权力排除限制竞争行为；
②、案情较为复杂或者在全国有重大影响的垄断协议、滥用市场支配地位和滥用行政权力排除限制竞争案件；
③、总局认为有必要直接管辖的垄断协议、滥用市场支配地位和滥用行政权力排除限制竞争案件。
（2）省级市场监督部门负责本行政区域内垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争案件反垄断执法工作，以本机关名义依法作出处理。
（3）总局在案件审查和调查过程中，可以委托省级市场监管部门开展调查。***托其他省级市场监管部门或者下级市场监管部门开展调查。
（4）***托范围内，以委托机关的名义实施调查，不得再委托其他行政机关、组织或者个人实施调查。
2.反垄断调查措施
反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以采取下列措施：
（1）进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查；
（2）询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况；
（3）查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账薄、业务函电、电子数据等文件和资料；
（4）查封、扣押相关证据；
（5）查询经营者的银行账户。
3.反垄断调查程序
调查程序包括立案、调查和处理三个阶段。
（1）立案
（2）调查
（3）处理
4.经营者承诺
（1）在两种情形下，反垄断执法机构不接受中止调查的申请：
①、反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成违法垄断行为的，应当依法作出处理决定，不再接受经营者提出的中止调查申请；
②、涉嫌固定或者变更商品价格、限制商品的生产数量或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场等三类严重限制竞争的横向垄断协议的，反垄断执法机构不得接受中止调查申请。
（2）决定中止调查的，反垄断执法机构应当对经营者履行承诺的情况进行监督。
（3）反垄断执法机构确定经营者已经履行承诺的，可以决定终止调查。
（4）有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查：
①、经营者未履行或者未完全履行承诺的；
②、作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的；
③、中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。
（三）反垄断民事诉讼
1.原告资格
（1）我国法律并未对反垄断民事诉讼的原告资格作特别限制。
（2）作为间接购买人的消费者，只要因垄断行为受损，也可以作为垄断民事案件的原告。
2.民事诉讼与行政执法的关系
在我国，人民法院受理垄断民事纠纷案件，是不以执法机构已对相关垄断行
为进行了查处为前提条件的。
3.专家在诉讼中的作用
（1）专家出庭就专门问题进行说明。
①、原被告双方都有权向人民法院申请专家出庭；经人民法院准许，双方聘请的专家都可以出庭并发表专业意见。
②、专家在法庭上提供的意见并不属于《民事诉讼法》上的证据形式，而是作为
法官判案的参考依据。
（2）专家出具市场调查或者经济分析报告。
专家人员就案件的专门性问题作出的市场调查或经济分析报告，应当视为鉴
定意见。鉴定意见是《民事诉讼法》上的一种证据，有法定的审查和采信规则。
4.诉讼时效
（1）诉讼时效的起算。因垄断行为产生的损害赔偿请求权诉讼时效期间，从原告知道或者应当知道权益受侵害之日起算。
（2）诉讼时效的中断。
（3）持续性垄断行为的诉讼时效抗辩。
第二节 垄断协议规制制度
一、垄断协议的概念、特征与分类
（一）概念及特征
（二）分类
1.在垄断民事纠纷案件中，被诉垄断行为属于《反垄断法》禁止的横向垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争效果承担举证责任，即横向垄断协议的排除、限制竞争效果的举证责任导致。
2.纵向垄断协议的排除、限制竞争效果的证明仍案“谁主张、谁举证”的基本原则，由原告承担举证责任。
二、横向垄断协议规制制度
横向垄断协议也成为卡特尔。生产或销售同类商品的经营者通过垄断协议相
约不竞争，事实上结为一体，可使市场出现独占的效果，进而使经营者获得垄断利润。
被《反垄断法》禁止的具有竞争关系的经营者达成的垄断协议主要包括：
（一）固定或者变更商品价格的协议
根据《禁止垄断协议暂行规定》，上述限制主要包括：
（1）固定或者变更价格水平、价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用；
（2）约定采用据以计算价格的标准公式；
（3）限制参与协议的经营者的自主定价权等。
（二）限制商品的生产数量或者销售数量的协议
根据《禁止垄断协议暂行规定》，竞争者之间达成的数量限制协议可具体表现
为：
（1）以限制产量、固定产量、停止生产等方式限制商品的生产数量或者限制特点品种、型号商品的生产数量；
（2）以限制商品投放量等方式限制商品的销售数量，或者限制特定品种、型号商品的销售数量等。
（三）分割销售市场或者原材料采购市场的协议
根据《禁止垄断协议暂行规定》，划分市场协议可具体表现为：
（1）划分商品销售地域、市场份额、销售对象、销售收入、销售利润或者销售商品的种类、数量、时间；
（2）划分原料、半成品、零部件、相关设备等原材料的采购区域、种类、数量、时间或者供应商等。此外，原材料还包括经营者生产经营所必须的技术和服务。
（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品的协议
根据《禁止垄断协议暂行规定》，限制购买新技术、新设备或者限制开发新技
术、新产品的协议的表现形式有：
（1）限制购买、使用新技术、新工艺；
（2）限制购买、租赁、使用新设备、新产品；
（3）限制投资、研发新技术、新工艺、新产品；
（4）拒绝使用新技术、新工艺、新设备、新产品等。
（五）联合抵制交易
根据《禁止垄断协议暂行规定》，联合抵制交易协议的具体表现包括：
（1）联合拒绝向特定经营者供应或者销售商品；
（2）联合拒绝采购或者销售特定经营者的商品；
（3）联合限定特定经营者不得与其具有竞争关系的经营者进行交易等。
三、纵向垄断协议规制制度
（一）纵向垄断协议的主要表现形式
常见的纵向垄断协议主要有以下几种：
1.维持转售价格协议
这是一种最常见的纵向垄断协议。实践中，多为供应商对销售商的最终销售
价格进行固定或者作出不得低于或高于某一价格水平的限制。
2.地域或客户限制协议
3.排他性交易协议
（二）纵向垄断协议的经济效果
（三）《反垄断法》禁止的纵向垄断协议
我国《反垄断法》列举了两种受到禁止的纵向垄断协议形式：
（1）固定向第三人转售商品的价格
（2）限定向第三人转售商品的最低价格。
四、垄断协议的豁免
（一）豁免的概念及其与适用除外的区别
（二）垄断协议可被《反垄断法》豁免的条件
1.符合《反垄断法》规定的特点情形
（1）技术性卡特尔
（2）标准化卡特尔和专业化卡特尔
（3）中小企业合作卡特尔
（4）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的
（5）不景气卡特尔或结构危机卡特尔：面临经济不景气，为解决生产过剩，摆脱困境，避免恶性竞争造成的更大的经济损害，企业间达成限制或排除竞争的协议，可以得到反垄断法的豁免。
（6）出口卡特尔：一般来说，出口卡特尔限制了境外市场的竞争，损害他国消费者的福利，但对出口国不但无害反而有利。故而，为了维护国际贸易中的国家利益，反垄断对之予以豁免。（直接豁免）
2.垄断协议豁免的附加条件
对于上述第（1）至第（5）项情形的垄断协议，《反垄断法》还要求经营者应
当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。否则，也不能获得豁免。
3.调查的终止与重启
五、“其他协同行为”的认定
认定其他协同行为，应当考虑下列因素：
（1）经营者的市场行为是否具有一致性
（2）经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流
（3）经营者能够对行为的一致性作出合理解释；
（4）相关市场的结构情况、竞争状况、市场变化等情况。
六、对行业协会组织达成和实施垄断协议的规制
根据《禁止垄断协议暂行规定》，禁止行业协会从事下列行为：
（1）制定、发布含有排除、限制竞争内容的行业协会章程、规则、决定、通知、标准等；
（2）召集、组织或者推动本行业的经营者达成含有排除、限制竞争内容的协议、决议、纪要、备忘录等。
七、法律责任
（一）民事责任
（二）行政责任
1.经营者违反反垄断法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处50万元以下的罚款。
2.行业协会违反反垄断法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处50万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。
3.经营者因行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力而达成垄断协议的，不影响其依法承担行政责任。经营者能够证明其达成垄断协议是被动遵守行政命令所导致的，可以依法从轻或者减轻处罚。
八、宽恕制度
宽恕制度：是指参与垄断协议的经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断
协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以对其宽大处理，酌情减轻或者免除其处罚。
（一）“重要证据”的界定
（二）区分情况减免处罚的具体规则
第三节 滥用市场支配地位规制制度
一、市场支配地位的概念
（一）市场支配地位的法律界定
市场支配地位：是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者
其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
1.这里所称“其他交易条件”，是指除商品价格、数量之外能够对市场交易产生实质影响的其他因素，包括商品品种、商品品质、付款条件、交付方式、售后服务、交易选择、技术约束等。
2.这里所称“能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场”，包括排除其他经营者进入相关市场，或者延缓其他经营者在合理时间内进入相关市场，或者导致其他经营者虽能够进入该相关市场但进入成本大幅提高，无法与现有经营者开展有效竞争等情形。
（二）市场支配地位的含义
二、滥用市场支配地位行为的概念与分类
（一）滥用市场支配地位行为的概念
（二）滥用市场支配地位行为的分类
三、市场支配地位的认定
（一）认定经营者具有市场支配地位时应当依据的因素
1.经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；
2.经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；
3.经营者的财力和技术条件；
4.其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；
5.其他经营者进入相关市场的难易程度；
6.认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位考虑的特殊因素；
《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》规定，在认定互联网等新经济业态
经营者具有市场支配地位时，可以考虑相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素。
7.认定共同市场支配地位考虑的特殊因素。
（二）经营者市场支配地位的推定标准
1.《反垄断法》规定了以市场份额为基础的经营者市场支配地位推定标准。
（1）根据该标准，一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2的，即可推定为具有市场支配地位；
（2）对于多个经营者可能共同拥有市场支配地位的情况，两个经营者在相关市场的份额合计达到2/3的，或三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4的，这些经营者被推定为共同占有市场支配地位。
（3）同时，对于多个经营者被推定为共同占有市场支配地位时，其中有的经营者市场份额不足1/10的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。
2.市场份额不是认定市场支配地位的唯一的和绝对的标准，因此，被推定具有市场支配地位的经营者，如有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。这里的证据应从市场份额以***寻找。
四、《反垄断法》禁止的滥用市场支配地位行为
（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品
1.认定“不公平的高价”可以考虑下列因素：
（1）销售价格明显高于其他经营者在相同或相似条件下销售同种商品或者可比较商品的价格；
（2）销售价格是否明显高于同一经营者在其他相同或者相似市场条件区域销售商品的价格；
（3）在成本基本稳定的情况下，是否超过正常幅度提高销售价格；
（4）销售商品的提价幅度是否明显高于成本增长幅度
（5）需要考虑的其他因素。
2.认定“不公平的低价”可以考虑下列因素：
（1）购买价格明显低于其他经营者在相同或相似条件下购买同种商品或者可比较商品的价格；
（2）购买价格是否明显低于同一经营者在其他相同或者相似市场条件区域购买商品的价格；
（3）在成本基本稳定的情况下，是否超过正常幅度降低购买价格；
（4）购买商品的降价幅度是否明显高于交易相对人成本降低幅度；
（5）需要考虑的其他因素。
（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品
当具有正当理由时，以低于成本的价格销售商品行为不违法。根据《禁止滥
用市场支配地位行为暂行规定》，下列情形构成低于成本销售行为的正当理由：
（1）降价处理鲜活商品、季节性商品、有效期限即将到期的商品和积压商品的；
（2）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品的；
（3）在合理期限内为推广新产品进行促销的。
（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易
拒绝交易的经济效果也需具体分析。只有无正当理由的拒绝交易才为非法。
根据《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》，能构成否认拒绝交易行为违法性的正当理由包括：
（1）因不可抗力等客观原因无法进行交易；
（2）交易相对人有不良信用记录或者出现经营状况恶化等情况，影响交易安全；
（3）与交易相对人进行交易将使经营者利益发生不当减损；
（4）能够证明行为具有正当性的其他理由。
（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其制定的经营者进行交易
限定交易的经济效果也并非绝对，只有经营者无正当理由地实施该行为时才
为非法。根据《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》，限定交易的“正当理由”包括：
（1）为满足产品安全要求所必须；
（2）为保护知识产权所必须；
（3）为保护针对交易进行的特点投资所必须；
（4）能够证明行为具有正当性的其他理由。
（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件
1.搭售及附加不合理交易条件行为不但违反意思资质原则，而且将经营者在某一相关市场的支配地位延伸到其他市场。应该指出的是，被搭售的商品与第一种商品须是两个独立的商品。
2.根据《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》，此类行为的“正当理由”包括看：
（1）符合 内容过长，仅展示头部和尾部部分文字预览，全文请查看图片预览。 查对象
公平竞争审查的对象包括三类：
（1）一是行政机关和法律、法规授权的具有公共事务职能的组织（统称“政策制定机关”）制定的市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施；
（2）二是行政法规和国务院制定的其他政策措施；
（3）三是政府部门负责起草的地方性法规。
2.审查方式
1.公平竞争审查采取事前自我审查的方式。
2.国家发展改革委、原国务院法制办、财政部、商务部、市场监督管理总局会同有关部门，建立公平竞争审查工作部际联席会议制度，统筹协调推进公平竞争审查相关工作，对实施公平竞争审查制度进行宏观指导。
（三）公平竞争审查标准
（四）例外情况
四、法律责任
1.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给与处分。
2.反垄断机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议，处理建议应当具体、
明确，可以包括停止实施有关行为、废止有关文件并向社会公开、修改文件的有关内容并向社会公开文件的修改情况等。
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