非法持有毒品存在未遂状态
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非法持有毒品存在未遂状态
文／王某某
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【裁判要旨】 被告人为吸食已向上家付购毒款，但尚未拿到毒品即被抓获，应认定为非法持有毒品的未遂。被告人非法持有毒品既遂部分未达到定罪标准，未遂部分达到定罪标准的，应按犯罪未遂比照既遂犯对其减轻处罚，并考虑到其非法持有毒品的既遂部分，酌情从重处罚。
案号一审：（2016）粤06刑初156号二审：（2017）粤刑终1176号
【案情】 公诉机关：**_*人民检察院。 被告人：全兴平、罗某某、欧某某。 2016年4月中旬，廖仁智承租******保利星座花园某房后，被告人全兴平也持有该房间的钥匙。2016年5月9日，被告人罗某某联系被告人欧某某购买80克海洛因，欧某某遂联系被告人全兴平，欲以每克300元的价格向全兴平购得海洛因后再以每克310元的价格倒卖给罗某某。次日17时许，罗某某到中国邮政储蓄银行*_**自助银行取款2．6万元，将其中2．48万元交给欧某某用于购毒。17时40分许，全兴平到上述房间拿了80．1克海洛因（含量为86．4㳠），***万科广场与欧某某交易，收取了欧某某2．4万元毒资。欧某某携带毒品来到*_**桂城家天下广场附近时被民警抓获，随身携带的80．1克海洛因、手机2台、非法所得783元也被起获。同时，***万科广场一奶茶店将全兴平抓获，从全兴平处起获现金29521．5元及手机等物，并在全兴平的带领下对上述保利星座花园某房进行搜查，起获海洛因3004．5克（其中2843．8克含量为48．4％、160．7克含量为37．9％）、甲基苯丙胺片剂79．9克、烟酰胺3684．1克以及搅拌机、真空泵、电子秤等物。欧某某归案后，带领民警到*_**张槎美食城将罗某某抓获，民警从罗某某处起获了4．92克海洛因、手机2台、现金791元。 **_*人民检察院以被告人全兴平、欧某某犯贩卖毒品罪，被告人罗某某犯非法持有毒品罪，向佛山市中级人民法院提起公诉。 被告人罗某某辩解：（1）我曾向欧某某借款2万元，此次只是还钱给欧某某；（2）我持有的海洛因仅有4．92克，从欧某某处起获的80多克海洛因与我无关。其辩护人辩护称：（1）除欧某某的供述外，并无其他证据证明从欧某某处起获的80．1克海洛因是罗某某持有；（2）罗某某系初犯，认罪态度好，且有病在身，家中尚有孙儿孙女需要照顾，请求法庭从轻处罚并适用缓刑；（3）扣押的汽车并非罗某某所有，也非作案工具，应发还给车辆所有人。 【审判】 **_*级人民法院认为，被告人全兴平贩卖海洛因3084．6克、甲基苯丙胺片剂79．9克，被告人欧某某贩卖海洛因80．1克，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人罗某某非法持有海洛因85．02克，其行为构成非法持有毒品罪。被告人全兴平、欧某某归案后能如实供述罪行，依法可从轻处罚。被告人欧某某协助抓获被告人罗某某，属立功，依法对其减轻处罚。被告人罗某某非法持有的85．02克海洛因中，有80．1克已付款而尚未拿到手，属犯罪未遂，依法可减轻处罚。依照刑法第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第二十三条、第六十八条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，佛山中院判决：一、被告人全兴平犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人欧某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑11年，剥 内容过长，仅展示头部和尾部部分文字预览，全文请查看图片预览。 与未销售货值金额合计达到15万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”对于这种情况，根据既未遂累计的犯罪数额确定全案适用的法定刑幅度，并认定全案具有未遂情节，然后量刑。 本案属于第一种情形，被告人罗某某非法持有毒品既遂的4．92克海洛因未达到定罪标准（刑法规定是10克），未遂的80．1克海洛因达到定罪标准，且数量大（50克以上），法定刑在7年以上。被告人罗某某尚未实际持有80．1克海洛因，未实际危害到社会，故法院按犯罪未遂比照既遂犯对其减轻处罚，并考虑到其非法持有既遂的4．92克海洛因，酌情从重处罚，作出上述裁判。 （作者单位：广东省高级人民法院）
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