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侦查阶段前的初查

撰文：马某某

实施犯罪就会产生犯罪事实，但犯罪事实的产生并不当然引起侦查程序的启动。所以，我国《刑事诉讼法》第一百一十条规定，任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。

可见，侦查程序的启动依赖于对犯罪事实的发现，而发现犯罪事实的途径为：1、侦查机关在工作中发现；2、被害人报案；3、他人举报；4、犯罪嫌疑人投案。

侦查机关除通过第一种和第四种途径发现的犯罪事实外，对于被害人报案和他人举报，都应当首先进行审查。对此，公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十一条第一款规定：“对接受的案件，或者发现的犯罪线索，公安机关应当迅速进行审查。”

之所以要对被害人的报案和他人的举报进行审查，是因为报案和举报的内容不一定存在犯罪事实。而一旦在审查中发现犯罪事实，根据公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十一条第二款的规定，对于在审查中发现案件事实的，必要时，经办案部门负责人批准，可以进行初查。

公安机关对一起案件首先适用初查程序进行调查，主要原因在于案件事实内容不明确，无法立刻判定案件性质，只有通过进一步调查才能明确。这通常发生在职务侵占、挪用资金、合同诈骗、非法吸收公众存款、集资诈骗等案件中。

按照公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十一条第三款的要求，初查过程中，公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。可见，在初查阶段，被调查人尚不属于犯罪嫌疑人，因此不得适用《刑事诉讼法》第一百一十九条规定的传唤程序向被调查人了解案件事实。

对被调查人在接受调查时，其有权自行辩解。那么，在被调查人有权自行辩解项下，其是否有权委托律师提供法律帮助？对这一问题，我国《刑事诉讼法》第三十四条第一款仅规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。这就导致当事人在面临刑事调查时其聘请律师的权利看似需获得法律的授权。

事实上，我国《刑事诉讼法》第三十四条第一款并不是“授权性”规范。即，不是法律授予犯罪嫌疑人享有委托辩护人的权利，而是法律必须保障犯罪嫌疑人的辩护权，让其有相当时间和便利准备自己的辩护并与自己选择的律师联络。所以，《刑事诉讼法》第三十四条第二款规定：“侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求。”如果将《刑事诉讼法》第三十四条第一款理解为“授权性”规范，那么犯罪嫌疑人经授权所享有的委托辩护人的权利就不会使侦查机关、检察院、法院负有上述义务。

可见，我国《刑事诉讼法》第三十四条的内容，实质为：1、法律保障犯罪嫌疑人享有委托辩护人的权利；2、侦查机关、检察院、法院必须向犯罪嫌疑人明示其享有委托辩护人的权利，不得以任何方式妨碍、剥夺；3、在侦查阶段必须由具有法律专业知识、完成法律素养训练的律师为犯罪嫌疑人提供法律帮助，不得由不具备该资格的人为犯罪嫌疑人提供法律帮助变向妨碍、剥夺其辩护权。

因此，在犯罪嫌疑人享有委托律师提供法律帮助的权利并非源自法律授权时，委托律师提供法律帮助的权利就不是特定主体的权利、特定事由下的权利，而是所有公民当然享有的权利。正是基于这一权利的正当性，所以在初查程序中被调查人当然享有委托律师为其提供 内容过长，仅展示头部和尾部部分文字预览，全文请查看图片预览。 告人又请律师为其作第二审辩护。对此，是否允许；对辩护人的意见，在裁定书（判决书）理由部分是否表述采纳或不予采纳的意见。对此，我院讨论中有两种意见：

第一种意见认为，对未上诉的被告人提出要求请律师的，第二审人民法院应当允许。因为，刑事诉讼法第八条规定：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”辩护既然是被告人的一种权利，在案件终审之前就不应受其提出上诉与否的限制。而且上诉权与辩护权不同。上诉权只有在上诉期内才能享有，超过上诉期限，就丧失了上诉权，不得再提起上诉。但辩护权，根据刑事诉讼法规定，被告人的辩护权在人民法院审判的全过程（包括第一、二审）都可行使。因此，在判决发生法律效力前，被告人都有权行使辩护权并委托律师为其辩护。对辩护人的意见和理由，在判决（裁定）书理由部分，应当有分析地表示采纳或者不采纳。

第二种意见认为，第一审判决后未上诉的被告人，上诉期过后又委托律师辩护的，第二审法院不应允许。因为，在法律规定的上诉期内，被告人不提出上诉，说明被告人已服判，并且丧失了上诉权，也就没有必要再委托律师进行辩护。

以上两种意见，哪一种正确？请予复示。

1990年11月25日，最高人民法院研究室就该问题向XX省高级人民法院答复：“根据刑事诉讼法第一百三十四条第二款的规定，共同犯罪案件中，只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。对这类案件，第二审人民法院不仅要审查有关上诉人的事实和法律适用，也要审查其他同案人的事实和法律适用，然后一并作出第二审的判决或者裁定。因此，在第二审程序中，为保障未上诉的原审被告人的诉讼权利，第二审人民法院应当允许他委托辩护人进行辩护。”

30年前的这个放问题放置今天已不再是问题，这就是观念的进步。而在30年前，最高人民法院从对权利的理解出发，解答了这一问题，这就是观念之于刑事诉讼法的理解与适用的作用。

虽然我国现行《刑事诉讼法》的架构尚未对律师在初查阶段中的权利予以明确，加之部分侦查人员对律师介入刑事案件依然保持旧有的抵触，但循着最高人民法院30年前的路径，我们依然可以通过转变观念，让规范的空白不至造成权利的空白。

2019年，我介入了一起合同诈骗案的初查。当事人是某全国性***的大包商，专门***制作中药展柜，其将部分展柜的生产制作发包给**_*的***。后因***所制作的展柜不符合质量要求，导致双方之间产生经济矛盾。**_*的***以当事人不支付货款为由，向当地公安机关报案。办案人员联系到当事人，要求其七天内前往该市配合调查。

在这个案件中，公安机关对当事人的初查只用了一个上午。整个询问过程，我作为律师全程陪同。当当事人向办案人员陈述报案人制作的展柜不符合质量要求时，我就向办案人员出示合同附件中对制作工艺的要求和展柜照片，并一一对照指出问题；当当事人***已经按照合同的约定支付了前期货款时，我就向办案人员指出对应的合同条款并提交付款凭证；当当事人***之所以不支付尾款的原因在于报案人对不符合质量要求的展柜不处理时，我就向办案人员出示双方之间的往来传真和邮件。最后，我向办案人员解释了合同诈骗和合同纠纷的差别，并指出报案人应当通过民事诉讼来解决双方之间的经济纠纷，而不应利用侦查权解决民事争议。

上述过程，就像荧幕中的内容。办案人员耐心的听着被调查人陈述事实，律师在一旁解释法律关系和出示证据。这个过程的出现就是观念转变所带来的结果。而这一结果既保障了被调查人的权利又依法公正的处理了案件；既提高了办案效率又防止了错案的发生。

因此，无论是作为普通的公民，还是作为专业的法律人，以及公职人员，都应当认识到律师权利的减少就是公XX利的减少，律师执业范围的萎缩就是法治范围的萎缩。以何种观念理解刑事诉讼的程序，实际就是以何种观念对待自己的权利。

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