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浅述建设工程优先受偿权是否可随工程款债权一并转让

建设工程优先受偿权权利制度意义重大，但该规定过于笼统，实践操作中有很多争议，例如在和其他权利竞合时的受偿顺序等争议。 建设工程优先受偿权是否可随工程款债权一并转让？各地法院的指导意见相左，最高院民一庭表示对此尚无定论（注：最高人民法院建设工程施工合同司法解释二理解与适用，第373页）。主要原因是相关法律没有明确规定和对建设工程优先受偿权的法律性质存有争议。 对于建设工程优先受偿权的法律性质，有不同的观点。 观点1：留置权说。观点认为建设工程优先受偿权的性质为不动产留置权。(参考:江平主编《中华人民共和国合同法精解》)

反对的理由：1、根据传统理论和我国现行法律，留置权的标的物是动产。2、留置权以标的物的占有为成立和存续要件，而建设工程优先受偿权不以占有为要件。3、留置权可自行采取拍卖、变卖或折价方式实现，而建设工程优先受偿权，只能通过与发包人协议折价或请求法院依法拍卖或申请参与分配并享有优先权或申报破产债权并核实优先权。

支持的理由：1、建设施工合同是一种特殊的承揽合同，承揽人对定作物应享有留置权。2、日本等国的民法中也设置了不动产留置权。 观点2：优先权说。观点认为，建设工程优先受偿权在性质上既不是留置权也不是抵押权。建设工程优先受偿权在性质上应为优先权。(参考:徐某某、赵景文著《合同法教程》) 观点3：抵押权说。观点认为，建设工程优先受偿权符合抵押权的主要特征，与一般抵押权的区别仅在于成立原因，一般的抵押权为意定担保物权，而建设工程优先受偿权因具备法定要件而当然成立。(参考:张某某《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》)

反对的理由：1、我国现行法律规定，不动产抵押权要以登记为生效要件，而建设工程优先受偿权无需登记生效。

支持的理由：1、虽然德国等国家以登记为法定抵押权的成立要件，但我国台湾地区"民法"规定，承揽人的法定抵押权无需登记即可成立生效。有的认为法定抵押权区别于意定抵押权就是因为其不需登记。(参考:谢在全某某《民法物权论》(下册))?2、把是否需要登记作为区分抵押权与优先权也不合适，因为对于优先权来说也并非都不需要登记，例如法国民法典规定，不动产优先权不登记不能对抗其他债权人。 笔者更同意优先权说，理由是：留置权和抵押权的观点与我国现行法律规定不符。留置权的标的物是动产，以占有为公示要件，不动产抵押权以登记为要件。优先权是不以占有或者登记为公示要件的权利，符合我国现行法律。建设工程价款优先受偿权是一种法定的优先权，该优先权基于法律的规定直接在债务人的财产上设立，无须转移占有也无须登记。

不同法院存在正反的指导意见。

支持一并转让的指导意见：

江苏高院在《XX省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》中有如此表述：“梁某某教授指出：在立法过程中，《合同法》该条从设计、起草、讨论、修改、审议直到通过，始终是法定抵押权。担保物权中的抵押权、质权、保证以及附属于主债权的利息等，都属于主权利的从权利”。XX省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十条规定：承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款的优先受偿权随之转让。该规定的法理也是基于保证债权作为从权利将随主债权的转移而转移的制度。”2018年6月印发的《XX省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》 20：工程款债权转让的，建设工程价款优先受偿权是否一并转让？答：建设工程价款优先受偿权依附于工程款债权，承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让。受 内容过长，仅展示头部和尾部部分文字预览，全文请查看图片预览。 法律明确可一并转让，也有利烂尾项目的破产重整。投资人可以共益债务形式出资续建+打折收购工程款债权（享有破产别除权），有利吸引投资，启动重整。

所以，为促进工程款债权变现，又兼顾施工人员权益。可借鉴《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条的规定，允许建设工程优先受偿权可以随工程款债权一并转让，但不得损害建筑工人的利益。

作者：倪某某，注册一级建造师（建筑、水利），法律职业资格，XX省评标专家，微信njb6888。

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