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中央企业合规管理系列指南

目 录

一、反商业贿赂 1

二、反垄断（经营者集中） 25

三、商业秘密保护 36

四、反垄断（垄断协议、滥用市场支配地位） 71

五、PPP 91

六、个人信息保护 127

七、商业伙伴 171

八、劳动用工 191

反商业贿赂

第一章 反商业贿赂概述

一、商业贿赂的基本概念

二、商业贿赂的构成要素

三、规制商业贿赂的法律框架

第二章 反商业贿赂合规风险

一、第三方商业贿赂风险

二、礼品与招待商业贿赂风险

三、旅游与考察商业贿赂风险

四、捐赠与赞助商业贿赂风险

五、工程建设招投标商业贿赂风险

六、招聘商业贿赂风险

七、采购商业贿赂风险

第三章 涉美反商业贿赂合规风险

一、美国《反海外腐败法》

二、特别注意：美国出口管制的“长臂管辖”

三、美国《反海外贿赂法》执法趋势

第四章 反商业贿赂合规管理机制

一、作出政策声明

二、建立组织保障

三、建立制度体系

四、建立风险评估机制

五、建立预控机制

六、组织教育培训

七、开展调查与举报

八、开展沟通与审查

九、开展考核与追责

十、培育反商业贿赂文化

第五章 反商业贿赂合规风险防范措施

一、第三方商业贿赂风险防范

二、礼品与招待商业贿赂风险防范

三、旅游与考察商业贿赂风险防范

四、捐赠与赞助商业贿赂风险防范

五、工程建设招投标商业贿赂风险防范

六、招聘商业贿赂风险防范

七、采购商业贿赂风险防范

附件

一、反商业贿赂主要国际公约清单

二、反商业贿赂主要外国法清单

三、我国反商业贿赂法律法规清单

反商业贿赂概述

一、商业贿赂的基本概念

（一）商业贿赂的定义

***为了谋取商业利益，而故意采取各种贿赂手段，侵害正常市场竞争秩序的行为。商业贿赂是最常见同时也是最普遍的腐败形式之一，是贿赂的一种。

（二）商业贿赂的后果

商业贿赂行为会违反国际条约或国内外法律，从而遭致严厉的惩罚。实施商业贿赂行为的实体或者个人除承担高额罚金、民事责任、刑事责任外，还可能被列入国际多边组织的制裁黑名单，禁止参与相关投标，禁止相关实体或者个人与被制裁者进行贸易、金融等交易等。

二、商业贿赂的构成要素

（一）商业贿赂的主体

商业贿赂的主体包括行贿主体和受贿主体。从行贿主体来看，应当是从事商业活动的经营者，包括单位和个人。从受贿主体来看，除了包括上述从事商业活动的经营者的交易相对人以外，还包括与商事活动有密切关系的其他单位和个人，例如：居间代理人，公司高管及其授权雇员，律师，会计师，政府官员，以及其他具有影响交易能力的个人或组织等。

商业贿赂主体具有多样性:只要是参与市场竞争的主体都有可能成为商业贿赂犯罪的行贿方，而所有能够影响市场竞争的单位和个人也都可能成为商业贿赂犯罪的受贿方，这是由经济活动的广泛性所决定的。

（二）商业贿赂的主观方面

商业贿赂的主观方面只能由故意构成，并且只能是出于直接故意的主观形态。行贿者之所以不遵守正当的竞争规则，暗中给予对方单位、个人财物或者其他利益，目的是在经营活动中获取交易机会，将自己的产品或服务销售出去，或者以更优惠的条件购买商品或接受服务。而收受商业贿赂的一方则为牟取私利，不顾国家和单位及公众利益。

（三）商业贿赂的客体

商业贿赂侵害的客体是商业贿赂犯罪行为所侵害的社会关系。商业贿赂所侵犯的客体应当是复杂客体，即侵犯了公平竞争的市场经济秩序，又侵犯了有关人员的职务廉洁性，其中对公平竞争的市场经济秩序的侵犯是其主要的客体特征。

（四）商业贿赂的客观方面

商业行贿的表现形式为暗中提供或者允诺提供给他人利益上的报酬、礼品和其他好处。商业受贿的表现形式为收受、索取或者应诺接受他人暗中提供的利益上的报酬、礼品和其他好处，为他人谋取不正当利益。贿赂的范围包括但不限于财物、财产性利益及非财产性利益，例如：经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物；提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。

三、规制商业贿赂的法律框架

(一)主要国际公约

1.《联合国反腐败公约》

《联合国反腐败公约》是联合国为打击跨国、跨区域的腐败犯罪主持制定的国际法律文件。于2003年10月31日经第58届联合国大会通过的。公约的诞生反映了国际社会反腐败的强烈要求和坚定决心。截止2018年6月，公约有140个签署国，180个缔约国。我国于2003年12月10日签署公约，2005年10月27日批准公约，2006年1月13日递交批准书。公约于2006年2月12日对我国生效。

公约建立了一系列综合性反腐败的措施，在完善国内预防与打击腐败犯罪、加强国际合作与交流、促进司法协助方面制订了具体的执行方案，并确立了被贪污的公款必须返还的原则。该公约的内容除序言外共分8章：包括总则，预防措施，定罪、制裁、救济及执法，国际合作，资产的追回，技术援助和信息交流，实施机制以及最后条款。其中第三章“定罪、制裁、救济及执法”明确规定，可以定罪的腐败行为包括：贿赂、贪污、挪用公款、影响力交易、窝赃、滥用职权、资产非法增加、对犯罪所得洗钱、妨害司法等。

《联合国反腐败公约》在强调打击腐败犯罪的同时，更强调对腐败犯罪实施综合预防战略。这部公约对预防腐败的措施作了系统的规定，并要求各缔约国定期评估有关法律文书和行政措施是否能有效预防和打击腐败，确立专门的、具有必要独立性和人力物力资源保证的预防性反腐败机构，加强审判、检察人员的廉政，并发挥他们在预防腐败方面的重要作用。此外，公约在建立、完善境外追逃、追赃机制方面提出了针对性措施。

2. 经济合作与发展组织《关于打击国际商业交易中行贿外国公职人员行为的公约》

在美国的推动下，1997年，经济合作与发展组织通过《关于打击国际商业交易中行贿外国公职人员行为的公约》（以下简称“OECD公约”），公约于1999年2月正式生效。截至2019年4月，已有44个国家签署该公约，其中包括全美国、英国、德国、法国、意大利、日本、加拿大、俄罗斯。中国目前只是一个观察国，尚未签署该公约。

公约适用主体为“外国政府官员”，包括任何外国立法、行政或司法机关中拥有相关权力的人员，无论其为选举所任还是被指派；公共服务代理人或国有企业中行使公共权能的人员；以及国际公共组织中的官员或代理。

OECD公约核心条款为：反贿赂条款，要求签署国通过国内立法将本国主体向外国官员行贿的行为列为犯罪行为，进行刑事处罚；以及会计账目条款，要求签署国通过国内立法，明确***设立账外账或通过不实记账隐瞒行贿行为，并对此类行为给予民事、行政或刑事惩罚。

中国虽然至今未签署OECD反腐公约，但中国在2011年5月1日施行《中华人民共和国刑法修正案（八）》，在《刑法》第164条中加入“为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚”的内容，将中国企业在国际商业交易中向外国公职人员行贿的行为列为犯罪行为，处以重罚。由此可见，中国刑法针对向外国公职人员行贿的刑罚已经在实质上达到OECD公约的要求。

(二)主要外国法

1.美国《反海外腐败法》

美国1977年颁布的《反海外腐败法》（英文简称“FCPA”）是该领域立法的鼻祖。FCPA主要包括两个部分：反贿赂条款和会计条款，分别对贿赂外国公务人员的行为及会计账目掩盖贿赂款项的行为进行了规定，全方位打击***商业贿赂。尤其是会计条款部分，通过着***的内部控制体系，***通过帐外支付或其它欺骗手段隐瞒腐败行为的做法，将预防贿赂的措施提前，以期***自律监管代替事后惩罚。

在管辖权方面，该法的适用行为主体为任何***行***、自然人、董事、雇员、代理等（包括在美国境内向国外政府官员行贿的***和个人）。另外，根据美国地域管辖原则和国籍管辖原则，“股票发行者”和“国内关联者”如果在美国境内使用美国邮政或者其他手段（包括电话、传真、电汇、国际旅行），向外国政府官员行贿，都有可能违反FCPA。***的责任方面，FCPA规定，美国***需要为其在海外***向外国政府官员行贿的行为负责。具备美国国籍、居民资格的个人如果受雇于这些海***，并***进行行贿，也受到该法的制裁。

在贿赂的责任后果方面，除了***的巨额罚款外，根据FCPA的规定，***因商业贿赂违法的后果还包***高管的监禁、对公司可能长达数年的调查与审计、限制或禁止参与美国政府的政府采购项目、丧失出口资质、丧失参与证券业务的资格、禁止参与美国期货贸易委员会和美国海外私人投资委员会的代理项目等严格的处罚。

2.英国《反贿赂法》

2010年英国《反贿赂法》将英格兰和威尔士先前与贿赂犯罪有关的分散法律编成法典，于2011年4月生效，确立了以下罪名：

三类一般贿赂罪：给予或收受贿赂或其他好处（包括提供、索取或同意收受贿赂或其他好处）；贿赂外国公职人员罪；以及新型法人犯罪：企业未能阻止与商业组织相关联并代表该商业组织提供服务的任何人进行贿赂。在管辖权方面，英国《反贿赂法》确定了更广泛的管辖权，甚至因此被称为“史上最严厉的反腐败法”。该法第12条规定，如果一个商事组织在英国设立，或者在其他国家设立，但在英国从事业务，则无论犯罪行为在什么地方发生，该法律对其都有管辖权。但相比于FCPA，英国《反贿赂法》并没有通融费例外，即：如果是出于加速或取得外国官员例行政府行动之目的而给外国官员支付的便利性或加速性费用，仍然会被认定为“贿赂外国公职人员”，仍然会受到惩罚。同样，英国《反贿赂法》也并没有合理正当开销这一抗辩事由。

英国《反贿赂法》项下的处罚包括：对公司处无上限罚金；个人若被定罪，则最高刑期可达十年，罚金不封顶。

(三)国内法

1.行政法下的反商业贿赂

行政法下的商业贿赂的主要集中体现在《反不正当竞争法》以及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的规定中。此外，《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国保险法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国价格法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国合同法》、《国务院关于在对外活动中赠送和接受礼品的规定》、《治理产权交易中商业贿赂工作实施方案》、《中国保险业监督管理委员会关于明确保险机构不正当竞争行为执法主体的复函》以及《中国银行业监督管理委员会办公厅关于银行业金融机构不正当竞争有关问题的批复》等法律、法规甚至规范性文件也有相应的规定。

（1）《反不正当竞争法》

《反不正当竞争法》是行政法体系下最重要的反商业贿赂法律。2017年新修订的《反不正当竞争法》则明确了商业贿赂受贿方的范围。第七条第一款明确了商业贿赂受贿方的范围，规定经营者不得贿赂下列单位或个人以获取交易机会或竞争优势：交易相对方的工作人员；交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；以及利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

与1993版相比，新版《反不正当竞争法》显著提高了针对商业贿赂的行政处罚力度，罚款上限从20万元提升至300万元，并增加了吊销营业执照的严厉处置。

（2）《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》

该规定第2条分别对“商业贿赂”以及“财物”、“其他手段”进行定义。即“商业贿赂”，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。“财物”，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。“其他手段”，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。此外，对“回扣”“折扣”“佣金”等进行了定义。该规定第5条，“回扣”，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。第6条规定“折扣”，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。第7条规定“佣金”，***给予为其提供服务的具有合法经营资格中间人的劳务报酬。并明确经营者“可以以明示方式给予对方折扣”，但给予方以及接收方必须如实入帐。

2.刑法下的反商业贿赂

刑法下的商业贿赂规定主要集中在是《刑法》以及相关的刑事立法解释、司法解释中。例如，《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》、（《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规（二）》、《最高人民检察院关于行贿罪立案标准的规定》以及《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》等。具体罪名涉及：非国家工作人员受贿罪（刑法第163条）、对非国家工作人员行贿罪（刑法第164条）、受贿罪（刑法第385条）、单位受贿罪（刑法第387条）、行贿罪（刑法第389条）对单位行贿罪（刑法第391条）、介绍贿赂罪（刑法第392条）、单位行贿罪（刑法第393条）、利用影响力受贿罪（刑法第388条）、对外国公职人员或者国际组织官员行贿罪（刑法第164条）。

第二章 反商业贿赂合规风险

实践中，商业贿赂合规风险一般包括第三方商业贿赂风险、礼品与招待商业贿赂风险、旅游与考察商业贿赂风险、捐赠与赞助商业贿赂风险、招聘商业贿赂风险、工程建设招投标商业贿赂风险、招聘商业贿赂风险以及采购商业贿赂风险等七方面。

一、第三方商业贿赂风险

“第三方”***以任何形式或名义聘用的代理、顾问、中介机构、业务推广人、业务赞助人或其他代表，例如:销售顾问、销售代表、公关顾问、清关代理、财务顾问、法律顾问、合资或合作伙伴、物流货运代理或海关事务代理、或营销代理人***商业交易提供居间服务的第三人等，无论其组织形态为有限***、股份***、合伙企业甚至是自然人或其他非法人实体。

聘请第三方以开展业务，对企业来说是一种颇具吸引力的选择。这些第三方群体既精通当地语言，又具备专业知识，还拥有广泛的职业人脉，能够很方便地开展业务，提高交易的便捷性和利润。但是，企业应该事先考虑与第三方合作的风险，以免惹上麻烦或卷入代价高昂的诉讼。

“第三方”风险是反商业贿赂领域中企业面临的最大风险之一。除了在美国登记的证券之“发行人”和美国“国内企业”以及他们的相关人员，美国《反海外腐败法》FCPA还制约了他们的“代理人”这一第三方主体，以及在美国境内促成行贿、或促使其他人促成行贿行为在美国境内发生的***和个人。

美国对于“第三方”监管的十分严格，结合美国《反海外腐败法》FCPA的过往执法案件及执法趋势，第三方商业贿赂风险可以归结为以下几种：

通过代理人、顾问、当地合作伙伴等第三方中间人直接向政府官员等行贿。

通过代理人、顾问、当地合作伙伴等第三方中间人以订立虚假合同、折扣、虚高报酬等方式向政府官员等人变相提供不正当有价物。

向与政府官员等人有“私交、亲密关系”的第三方提供不正当有价物。

在公司应当知情却不知情的情况下，其第三方顾问向政府官员行贿。

企业应政府官员的要求或暗示，聘用某家第三方。

第三方“顾问协议”仅包含描述比较模糊的服务，可能被用来掩盖顾问服务的“真相”。

二、礼品与招待商业贿赂风险

当经营者将赠礼、宴请作为利诱的手段为其达成交易、谋取业务机会、排挤其他竞争对手时，正当的商业礼仪会变质为违法行为，从而受到商业贿赂相关法律、法规的规制。

“有价物或好处”指接受者认为可能有价值的财物或好处，例如财产性利益或其它好处，包括现金、礼品、礼品卡，***标志的物品，电子设备或其他设备、实物资产或其他资产，如:股票、债券、有价证券、不动产或其它财产、服装、餐饮、娱乐(例如:音乐会、剧院演出、体育活动或其他类似活动的门票或邀请函)、旅行、住宿、交通、贷款、对财产、资产、设备的使用权，慈善捐赠、政治献金、医疗、工作或实习机会或合同，以及雇佣机会。

除“第三方”风险外，“礼品与招待”亦是反商业贿赂领域中企业面临的风险之一。美国《反海外腐败法》FCPA严格禁止向外国政府官员提供、支付、承诺支付或授权支付任何现金、或邀约、礼品、承诺给予或授权给予任何有价值的实物。

对提供实物礼品、现金或现金等价物构成商业贿赂行为总结以下要点：

公司在一段时期内频繁向交易相对方的相关人员赠送实物礼品、现金或现金等价物，赠予频率超过一般商业惯例且对象特定。

在赠礼行为持续期间，公司与交易相对方之间达成了具体业务，即在销售商品或服务的过程中提供财物。

在赠礼行为持续期间，***与交易相对方之间尚未达成具体业务，但赠送的礼品内在价值明显超出了法律允许的范畴，足以被理解为以影响交易相对方人员的商业决定为目的。

用以提供礼品、现金或现金等价物的经费未如实入账，或以虚假的报销单据冲账套取现金作为贿赂的经费。

三、旅游与考察商业贿赂风险

与礼品与招待类似，美国《反海外腐败法》FCPA也曾因外国企业向部分官员及其亲属提供旅游而对其展开调查。具体所涉及到的旅游与考察方面的风险可归结为以下几点：

企业假借考察、学习、培训的名义，向利益相关方或其家人及私人宾客提供“免费旅游”。

企业向其利益相关方报销其个人或其家人及私人宾客旅游过程中支付的相关费用。

企业出于正当目的为相关方安排旅游与考察时，支付或报销其家人或私人宾客的开销。

企业内人员以任何形式接受来自利益相关方提供的“免费旅游”。

企业出于正当目的为相关方提供过于奢侈昂贵的旅游与考察。

企业出于正当目的为相关方提供旅游与考察的同时，向其支付现金、酬金、出差津贴等任何形式补贴。

由利益相关方报销其企业内人员个人旅游过程中支付的开销。

四、捐赠与赞助商业贿赂风险

从美国《反海外腐败法》FCPA的执法过往历史来看，越来越多的***通过以捐赠或者赞助的方式向政府官员进行行贿以换取业务。捐赠或赞助过程中亦存在大量的商业贿赂风险，具体风险分类如下：

企业以任何形式直接向政党进行政治性捐赠，发生与政党之间的不当利益输送。

企业假借捐赠或赞助的名义，通过财务手段向被捐赠或被赞助方进行行贿，以达到商业目的。

企业向具有影响力的官员所指定的慈善机构支付捐款以达到商业目的。

企业将捐赠赞助与商业活动挂钩，通过捐赠赞助方式争取交易机会。

企业假借捐赠或赞助的名义，承担被捐赠或被赞助方的各种费用。

企业假借捐赠或赞助的名义，向被捐赠或被赞助方提供各种娱乐活动。

企业以赞助的方式向被赞助方提供资金，但被赞助方未签订《赞助协议》提供任何市场推广活动，或未按照《赞助协议》中的约定进行任何市场推广活动。

企业通过捐赠或赞助的方式向第三方进行捐赠赞助，再由第三方向政党或其他利益相关方进行利益输送。

五、工程建设招投标商业贿赂风险

各国政府、资金方、外部监管机构及其他国际组织对于企业在境外工程建设过程中的招投标监管压力逐年增强。

招投标是商业贿赂的高某某，存在大量的商业贿赂风险，具体风险分类如下：

企业通过向招标方、评标委员会或招标代理机构进行行贿以谋取中标。

企业身为招标方 内容过长，仅展示头部和尾部部分文字预览，全文请查看图片预览。 视内部谈判协商能力建设

企业应重视内部雇佣管理能力的提升，加强管理型人才的培养，实现高效管理，避免因企业管理不当而引起劳动争议的产生。同时，企业应加强内部谈判协商能力的建设，为企业和员工搭建顺畅沟通的桥梁，提供劳资双方有效对话的平台，及时发现潜在的问题，了解员工的诉求，一旦发生争议，企业及时进行沟通调解，防止劳动争议的升级和劳资关系的恶化。

（五）遵守当地法律规定

劳动法律政策具有极强的地域属性，不同国家和地区之间的法律可能存在巨大差异，境外企业基于国内习惯，很可能在“无意中”违反了当地法律。例如，一些境外企业在员工未取得当地就业许可的情况下，即与员工建立用工关系。有的企业雇佣中方员工的比例超过当地法律规定的限制。有些企业没有充分了解当地工会法律，被当地执法部门认定为损害员工结社权，导致难以开展实际工作。

（六）制定风险处理预案

中央企业海外劳动用工纠纷事件不仅关系企业自身投资经营的成败，如果处理不善，引发群体性事件，还有可能造成不良的国际影响。因此，中央企业针对海外劳动用工纠纷事件应制定风险处置预案，既能储备相关资源防患于未然，又能在事发后及时采取有力措施第一时间进行有效处置。

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