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DOI:10.15984/j.cnki.1005-9512.2014.07.001 政治政与治法与律法２０律１４ 年第 ７ 期 ２０１４ 年第 ７ 期·域外视野 ２０１４ 年第 １ 期 短缩二行为犯目的要素研究 刘某某 （XX大***，湖北XX 430072） 摘要：短缩二行为犯是将二行为犯或复行为犯缩短为一行为犯或单行为犯，是刑法将并未完成 的二行为犯作为追求第二个行为的目的犯予以规定的。其要求行为人主观上具有特定的目的，但又 不要求该特定目的的现实实现，是一种主观要件多于客观要件、包含“溢出”客观要件的主观要件的 犯罪形式。短缩二行为犯中的目的属于主观的构成要件，属于“超过的主观要素”，不同于故意犯罪 中的意志因素，且区别于一般的犯罪目的和犯罪动机，短缩二行为犯之目的的本质应界定为特定的 犯罪目的。基于短缩二行为犯特殊的主观要素的存在以及主、客观的不一致性，对其目的要素的研 究具有一定的理论意义。 关键词：短缩二行为犯；主观构成要件要素；主观违法要素；犯罪目的；犯罪动机 中图分类号：ＤＦ６１１ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００５－９５１２（２０１４）０７－０１３８－０９ 早在麦兹格时代就已经明确了两种不同性质的目的犯，1924 年，麦兹格在其撰写的《主观的不 法要素》一文中首次从正面肯定了构成要件中的主观要素，并将目的犯分为两种：第一种是针对预想 的结果而作为客观的原因存在的意欲；第二种是针对预想的结果而作为主观的手段存在的意欲。第 一种的场合是宾丁所谓的“断绝的结果犯”，第二种的场合则是宾丁所谓的“短缩的二行为犯”。由 此，短缩二行为犯作为一种独立的犯罪形态逐渐进入人们的视野。短缩二行为犯，是指行为人在实 施了构成要件的实行行为之后，还需要自己或者其他人实施构成要件以外的其他行为才能实现目的 的犯罪。 短缩二行为犯的独特之处在于其特殊的构造模式，要求行为人主观上具有特定的目的，但又不 要求该特定目的的现实实现，短缩二行为犯是一种主、客观不相一致的类型，是一种主观要件多于客 观要件、包含“溢出”客观要件的主观要件的犯罪形式。短缩二行为犯实际上是将二行为犯或复行为 犯缩短为一行为犯或单行为犯，是刑法将并未完成的二行为犯作为追求第二个行为的目的犯予以规 定的。短缩二行为犯有异于其他犯罪，关键在于其特殊的主观目的以及该目的的实现形式上。因而， 本文拟从其目的要素的相关理论问题展开讨论。 作者简介：刘某某，XX大***博士研究生。 １３８ 短缩二行为犯目的要素研究 一、短缩二行为犯中目的的作用 “目的”是短缩二行为犯的核心概念，在对短缩二行为犯“目的”的其他相关问题进行讨论之前， 有必要对目的的作用进行明确的界定。短缩二行为犯的目的既可以作为主观的构成要件要素，又可 以作为主观的违法要素。 （一）作为主观的构成要件要素 短缩二行为犯的目的在整个刑法体系中究竟起到什么作用，与德日刑法理论中构成要件理论的 发展存在着不可分割的联系。构成要件要素中是否包含主观的构成要件要素是争论的焦点。被称为 “现代构成要件理论之父”的德国学者贝林早期在《犯罪论》中有如下论述：“构成要件的本质是单纯 的不具体无实体内容的犯罪类型的轮廓，是纯粹的记述，它与规范要件（即命令、禁止、意思、目的等 的评价）相连，但其自身并没有包含任何法律效果。”同时他认为，构成要件自身完全是客观的，抛弃 了一切主观要素之物。①故意、过失、目的等主观要素和经过评价才能决定的规范要素均不包括在构 成要件之中，而属于责任的范畴。构成要件是客观的、无价值的，不包含评价的规范要素也不包含主 观的要素。但是，构成要件在法律规定及其解释上含有各种各样的主观要素是很明确的，只要把构成 要件当成“法律上的”构成要件来考虑，就不能不考虑主观的构成要件要素，仅仅依靠行为的客观方 面并不能确定犯罪的类型。因而，贝林早期的构成要件理论受到了批判。为了弥补这种理论上的缺 陷，贝林在晚年的著作《犯罪构成论》中，对自己所主张的犯罪构成论作了较大修改，提出了一种作为 “指导形象”的构成要件，把构成要件和犯罪类型加以区别，认为作为犯罪类型，既有与内在的东西无 关的纯客观要素，又有与外部东西无关的纯主观要素，但这些要素仅仅是附加性的，是附随着作为指 导形象的构成要件一起组成犯罪类型的，因而他们不属于构成要件。② 深受贝林思想影响的 M·E·迈耶同意贝林所提出的构成要件论，严格区分构成要件符合性和违 法性，并更进一步认为，构成要件符合性又是违法性的认识根据。正基于此，法律上的构成要件必须 由纯客观的、无价值的事由构成。但迈耶同时认为，实际上，在法律上的构成要件当中，可以发现有 规范的要素和主观的要素。虽然大体上承认了法律上的构成要件是包含着主观要素的，但他又认为 这是属于责任的问题，应当把它从构成要件符合性的问题中排除出去，而只把客观要素当作构成要 件符合性的问题。③迈耶的观点存在许多前后矛盾的地方，一方面承认主观的构成要件要素，另一方 面却又主张将主观的构成要件要素驱逐到责任中去，主观构成要件要素在迈耶的构成要件理论中的 地位是不明确的，迈耶的立场是不坚定的。 麦兹格则首次从正面肯定了构成要件中的主观要素，对构成要件理论做了重要修改。他提出，作 为构成要件的内容，应该承认规范的要素和主观的要素，进而，其更加紧密地把握了构成要件和违法 性的关系，使用了将构成要件包含于其中的办法这种观念，认为构成要件符合性是违法性的妥当根 据和实在根据。④同时，麦兹格认为，犯罪其实际应当既是违法行为同时又是有道义责任的行为。构 成要件是它的特殊化规定。在构成要件中，违法性以被类型化的形式出现，同时道义责任也以被类型 化的形式出现。所以，构成要件既是违法类型又是责任类型，是违法有责行为的类型。正因为如此， ① 马克昌：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社 2004 年版，第 247-248 页。 ② [日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王某某，中国人民公安大学出版社 2003 年版，第 63 页。 ③ 同上注，小野清一郎书，第 52-53 页。 ④ [日]大XZ仁：《刑法概说》(总论)，冯某某，中国人民大学出版社 2002 年版，第 112 页。 ⑤ 同前注②，小野清一郎书，第 56 页。 １３９ 政治与法律 ２０１４ 年第 ７ 期 其中包某某— ——被类型化、从而也被抽象化的— ——规范要素和主观要素。⑤麦兹格提出了一对重要概 念，即外部行为的单纯的意欲和外部行为有意义的意欲。他认为“外部行为的单纯的意欲”，对于所 为的基本的利益（也就是法益）侵害的性质并没有附加任何新的东西。因此，这样的意欲就应该属于 人格的“非难可能性”，也就是行为者的责任领域。而“外部行为的有意义的意欲”，法律对于行为人 仅仅有意识并且有意志的实现外部的构成要件还不满足，在此基础上还要求行为者的特定的附随的 精神现象，外部的东西必须能够展示所谓的特定的心理色彩、特定的精神内容、特别的主观意义。并 且，他肯定了“外部行为的有意义的意欲”应作为主观的构成要件要素。⑥至此，包括短缩二行为犯之 目的在内的主观要素第一次正式获得了在构成要件中的地位。 深受德国刑法理论影响的小野清一郎继承和发展了德国的构成要件理论。小野清一郎认为，构 成要件中有主观要件这一点，无论在实体法上，还是在理论上，都是不能否定的。小野清一郎更进一 步肯定了短缩二行为犯的目的属于主观构成要件要素，认为伪造货币、伪造文书，仅此就已是违法， 然而又只有在具有行使目的时，才开始构成伪造货币罪或伪造文书罪。此时，目的是主观构成要件要 素这一点是没有怀疑余地的。构成要件中的超过性要素，是与客观事实没有关系的纯主观要素。如果 认为它不属于构成要件，就是无视构成要件的实定法意义及其特殊化的意义，从而完全脱离了构成 要件理论的本题。⑦小野清一郎通过对主观构成要件的肯定，使得短缩二行为犯目的的作用得以明 确。 从上述构成要件理论的发展来看，由于将主观要素排除在具有犯罪行为定型化功能的构成要件 之外具有明显的缺陷，现今刑法理论一般都肯定了主观要素在构成要件理论中的地位。进而，短缩二 行为犯的目的也相应地取得了在构成要件中的地位。立法者之所以规定短缩二行为犯的特定犯罪目 的，在于该特定目的作为主观的构成要件要素，决定了行为的罪与非罪，限制了行为的处罚范围。法 律规定短缩二行为犯要求行为人在客观上实施了法益侵害行为，同时主观上必须具备特定的主观构 成要件要素，才可能成立犯罪，体现了刑法的自由保障机能。以赌博罪为例，刑法规定聚众赌博必须 以营利为目的，如果行为人不具备该特定的犯罪目的，即不以赌博论处。同时短缩二行为犯之特定目 的，也具有区分此罪与彼罪、正确认定犯罪的作用，体现了犯罪个别化的机能。以传播淫秽物品的行 为为例，依行为人主观上是否具有“牟利的目的”的判断标准，可以分别认定为传播淫秽物品牟利罪 和传播淫秽物品罪。 （二）作为主观的违法要素 伴随着对主观构成要件要素在构成要件中地位的肯定，在刑法学中占据通说地位的“违法是客 观的、责任是主观的”这一说法受到了极大挑战，学者对于目的究竟属于违法的要素还是属于责任的 要素展开了详尽的探讨，也就是包括短缩二行为犯目的在内的主观构成要件要素是否可以成为违法 的要素，主观的违法要素是否存在。对于论述违法之本质，有两种截然对立的见解，即客观违法性说 和主观违法性说。前者是依行为之客观的外部要素以究明行为之违法性；后者则是依行为之主观的 内部要素以究明行为之违法性。主观的要素是否可以成为违法的要素，这在主观违法性说的立场上， 是不言自明的；但坚持“违法是客观的，责任是主观的”的客观违法论者则认为，行为之违法性，应在 其客观上予以认定，判断违法之对象，仅能要求之于客观的、外部的要素。⑧因此，关于主观违法性要 素存在与否的问题主要在持客观违法论的学者中展开。 ⑥ 参见付立庆：《主观违法要素理论—— —以目的犯为中心展开》，中国人民大学出版社 2008 年版，第 34-36 页。 ⑦ 参见同前注②，小野清一郎书，第 59 页。 ⑧ 洪福增：《刑法理论之基础》，台北刑事法杂志社 1977 年版，第 363 页。 １４０ 短缩二行为犯目的要素研究 最早认为主观构成要件要素也可以成为违法要素的学者是 H. A. Fischer。他首先自民法方面入 手，以德国民法第 226 条关于“权利之行使，如仅以损害他人为目的者，则不能容许”之规定，显示在 违法性中不能完全排除主观的违法要素，同时，也显示非难行为者之目的，在于其将法所容许之行 为，认定为违反法的行为。他进而认为甚至有相反之情形，即法所禁止惹起之结果，也可由于行为人 所追求的目的，而予以容许，或赋予权利，同时以正当防卫的防卫目的来加以论证。由此以表示主观 的要素，也可成为违法要素。⑨ 数年后，德国学者 Hegler 在其《犯罪论体系之研究》一文中，将违法与责任予以严格区分。他认 为所谓“犯罪系违法”，乃系其人之外部的态度，被视为反社会的态度，而为法秩序所否定其价值者。 而责任的目标则在于“行为者的人格”。不仅行为人外部的态度，而且一些主观的事实都可以成为违 法及利益侵害性的要件。以特定目的为构成要件的犯罪，不能仅以外部的行为来决定其违法性。同 时认为，对于构成要件中要求的像“目的”这样的主观的、内心的要素，之所以不属于责任，而属于违 法性要素，乃因此等要素皆已由主观的要素之中消解，而成为反社会的以及侵害利益的态度之要素。 Hegler 的上述见解意义深远，因为作为一个客观违法论者，却提出了“并非一切之主观的要素皆属于 责任；同时，属于违法性者，亦非仅客观的要素”这一见解，改变了素来客观违法论者就违法性与责 任在形式上所做的区分，这些对以后的主观违法要素理论的确立具有重大意义。⑩ 主张将违法性与责任应加以区别而采用客观违法论者 M·E·迈耶几乎与 Hegler 同时提出了主 观的违法要素。主张构成要件与违法性并非同一。构成要件虽系纯客观的、外部的要素，然而这与确 定行为之违法性，是否可以不考虑主观的违法要素之存在，属于完全不同的问题。所谓“违法应作客 观的理解”，是指判断行为者有无责任非难，应从客观方面予以理解，而不是说行为者主观的目的不 能成为违法的要素，从而肯定存在主观的违法要素。同时，迈耶认为，主观的违法要素并非责任的要 素，责任是对于“自可加以非难之动机所发生”的行为的评价，“动机”与认识或意欲构成要件的结果 有关，应属于责任；而“目的”是超过认识或意欲构成要件的结果的因素，应属于违法性。???迈耶不仅 将主观违法要素引入违法性领域，同时也将目的犯的目的排除在责任领域之外。 麦兹格对主观违法要素进行了较为深入的研究。1924 年在其著作《主观的违法要素》中从法规 范的角度阐释了违法和责任的不同。他认为，法中既存在作为“评价规范”的一面，又存在作为“决定 规范”的一面。违反前者是违法的问题，违反后者是责任的问题。???违法的实质是对法益的侵害，而责 任的判断则是个别的判断，是对人格非难的可能性。麦兹格认为“不法”，虽然是以在客观上侵害利 益为原则，然而并不是说“侵害利益，常应脱离侵害者的主观的意思方向，而独立的予以认定”。不能 粗率地仅就外部方面予以决定，应顾及内部的主观的要素。但是，麦兹格对主观的违法要素的存在 范围予以严格限制，认为主观的违法要素只能存在于有限的范围内，同时必须与行为的客观方面相 结合才能说明行为的违法性，即法益侵害性。他将表现犯的精神现象或心理过程、倾向犯的主观倾 向以及目的犯的目的，都纳入主观违法要素的范围，原因在于外部的行为有无利益侵害，与其是否存 在具有极密切的关系。并且麦兹格认为表现犯的精神现象、倾向犯的主观倾向以及目的犯的目的这 些要素具有左右行为违法性的作用，是对“外部行为有意义的意欲”。而这些“外部行为有意义的意 ⑨ 同前注⑧，洪福增书，第 364 页。 ⑩ 同上注，洪福增书，第 364-366 页。 ??? 同上注，洪福增书，第 366-367 页。 ??? 同前注①，马克昌书，第 262 页。 ??? 参见前注⑧，洪福增书，第 368-374 页 １４１ 政治与法律 ２０１４ 年第 ７ 期 欲”就成为主观的违法要素。??? Goldschmidt 完全否定主观的违法要素，是其区分法律规范与义务规范而来的当然结果。他认 为，法律规范是以外部的态度为对象的，违反法律规范，即成立违法判断；义务规范是以其内心的态 度（决意）为对象的，违反义务规范，即成立责任。对于将支配范围仅限定在外部的行为之法律规范 以及作为其作用之违法判断而言，当然不成立所谓主观的违法要素之问题。同时 Goldschmidt 认为 可将主观违法要素消解于责任轻重的要件之中。所谓目的犯之目的、倾向犯之主观倾向，以及表现 犯之行为者的心理过程，均非主观的违法要素，而属于最重要的责任阶段。???泷川幸辰与 Goldschmidt 的观点一致，对主观的违法要素持全面否定的态度，将短缩二行为犯的目的纳入到责任的范畴之 中。 小野清一郎也是坚定的客观违法论者，但与泷川幸辰不同的是，他属于缩小的主观违法要素论 者。小野清一郎虽然肯定主观的构成要件要素，但认为在违法性中不能轻易地承认有主观的要素。 他认为，违法性是由行为之客观的以及外部的形态所决定，这是以“法系维系人伦的以及社会的外 部秩序为当前之目的”为理论根据的。也就是说，只要行为适合客观外部的法的规范和目的，即使内 心带有反伦理动机的行为，该行为也不违法。反之，即便是主观上出自良好动机的行为，如果客观上 违反了法的规范和目的，就要被判定为违法。小野清一郎将人们的主观世界纳入道义责任的范畴。 同时，他认为违法性的判断与责任的判断是相通的，道义上有责任的，同时即可以认为行为的违法 性也被提高。以日本刑法中的伪造文书罪为例，伪造文书本身是违法的，如果存在着使用目的，其违 法性又被提高了，以致以道义批判为契机，符合了伪造文书罪的构成要件。也就是说，小野清一郎将 短缩二行为犯之目的纳入了道义责任的范畴。所以说，小野清一郎缩小主观的违法性要素在于他认 为表现犯之主观的要素，或可判断为属于违法性；而倾向犯以及目的犯的主观要素，因属于道义的 责任者，故并非违法要素。小野清一郎将短缩二行为犯的目的排除在违法性要素之外。 关于主观违法性问题，“学说的演变，可以说是逐渐扩大主观的违法要素的方向，并且日本判例 也正面承认主观的违法要素；但另一方面，又根据法益侵害说的立场，重新全面否定主观的违法要 素的观念之说，或者限制主观的违法要素，肯定一部分之说正在抬头”。???但笔者认为，否定主观违法 要素的存在是不妥当的。短缩二行为犯的目的应作为主观的违法要素。首先，从司法实践和许多国 家的刑法规定上看，一些行为仅依据行为的外部特征还无法说明行为的违法性，其违法性必须借助 特别的心理内容、倾向或者目的才能认定。例如，日本刑法中的伪造文书罪、伪造货币罪等犯罪。其 次，否定主观违法要素的客观违法论者主张“违法是客观的，责任是主观的”，但实际上承认主观的 违法要素与上述观点并不矛盾，“违法是客观的”仅意味着违法判断的客观性，并不意味着违法判断 对象的客观性，违法判断的对象既包括客观的、外部的要素，也包括主观的、内心的要素。再次，作为 超过内心倾向的目的等，其本身对行为的法益侵害、危险有影响，即使从法益侵害方面看，也应认为 是决定违法性的要素。最后，从实践上看，一些主观要素对法益侵害确有影响，如日本刑法中规定的 通货伪造罪，需要以行使的目的进行伪造、变造，如果行为人不具有行使的目的，而只是以用作学校 的教材或陈列的标本，而伪造、变造了通货，也不构成该罪。因为它并没有侵害所要保护的法益，即 货币的公共信用和国家的货币发行权。所以，否定主观的违法要素的规定是不妥当的，短缩二行为 犯的目的应作为主观的违法性要素。 ??? 参见同前注⑧，洪福增书，第 375 页。 ??? 马克昌：《比较刑法原理》，XX大学出版社 2002 年版，第 286 页。 １４２ 短缩二行为犯目的要素研究 短缩二行为犯的特定目的的规定是判断违法性有无，以及违法性轻重的标准。短缩二行为犯的 特定目的是主观违法性要素和主观的构成要件要素，一定的客观行为必须与其相结合才能判断行为 是否违法以及违法性的轻重。麦兹格认为主观的违法要素有三种情形，其中第一种就是有关该特定 目的的问题。他认为：“当法秩序确定某种行为系属‘不法’之际，认定关于‘不法’之际，认定关于‘不 法’之客观条件，进有要求其中之一部分，至于其他部分，系以主观的条件予以不足时。”???我国《刑 法》第 152 条规定，行为人在客观上要有将淫秽的影片、录像带、图片、书刊走私到境内的行为，同时 要以其主观条件“牟利或传播的目的”为已足，才能判断行为构成走私淫秽物品罪。短缩二行为犯的 特定主观因素也决定了是否要对行为人进行非难，决定了非难可能性，进而决定了行为人刑事责任 的有无以及轻重。同时，短缩二行为犯的特定目的作为违法性的判断要素，也决定了行为的罪数。具 有不同目的的数个行为应当构成数罪，因为它们属于不同的数个构成要件的行为。相反，出于一个相 同目的而实施的数个行为则有可能仅成立一罪。以拐卖妇女、儿童罪为例，行为人分别实 内容过长，仅展示头部和尾部部分文字预览，全文请查看图片预览。 而广 ??? 张某某：《刑法学》，法律出版社 2007 年版，第 247 页。 １４５ 政治与法律 ２０１４ 年第 ７ 期 义的危害结果不仅针对故意犯、过失犯，还针对结果犯和行为犯。对此，不能机械地理解危害结果的 内涵，而应从广义上进行理解。行为与结果是一对相对的概念，一行为引起另一行为，虽然都是行为， 但后者可以说是前者的结果。基于上述分析，笔者认为短缩的二行为犯的目的应属于特定的犯罪目 的而非犯罪动机。 四、结 语 短缩二行为犯中的特定犯罪目的既可以存在于直接故意犯罪中，也可存在于间接故意犯罪中， 短缩二行为犯的特定目的是追求另一危害结果的实现，目的与实行行为所造成的结果通常不具有同 一性，行为人在具有特定目的的同时，完全可以对结果持放任的态度。短缩二行为犯中的目的具有极 其重要的机能，不仅决定了罪与非罪、此罪与彼罪的界限，而且也是判断违法性有无以及违法性轻重 的标准，一定的客观行为必须与其相结合，才能判断行为是否违法以及违法性的轻重。该特定主观因 素也决定了是否要对行为人进行非难，决定了非难可能性，进而决定了行为人刑事责任的有无以及 大小。 （责任编辑：杜某某） １４６ [文章尾部最后500字内容到此结束,中间部分内容请查看底下的图片预览]请点击下方选择您需要的文档下载。

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