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如何防范行政机关合同中的法律风险

【案例简介】

2021年1月25日***移送的关于《栎社机场广告发布业务合同》草案、竞争性磋商文件、工作联系单等合法性审查相关材料，在材料符合要求的情况下，我所立即召集合法性审查工作小组对该合同草案进行合法性审查，在审查出相关问题的情况下，我所于1月26日下午召集合同起草部门相关负责人就合同草案中存在的问题进行商讨并提出相应的修改意见。2021年1月28日我所出具合法性审查意见书，完成此次合法性审查工作。

【焦点难点和解决思路】

意见正文：

（一）总体情况

合同草案的主体是某滨海***员会和**_*，分别为机关法人和企业法人，具有完全民事权利和民事行为能力。合同系双方自愿订立，其内容未违反法律法规规章和文件规定。

（二）合同草案部分内容存在操作风险

例1.合同草案第四条第2款约定广告费用的支付方式的问题，合同款项分两期支付，在2021年7月31前全部付清，存在一定操作风险，建议按3个月为一期的方式支付，使得甲方在合同履行期间对乙方更具有约束力度，更好的保障合同履行。

例2.合同草案第三条第8款约定“如乙方媒体资源发生变化……互不承担违约责任。”媒体经营权、媒体资源等是有相关书面证明（协议），送审材料中乙方未提供相关资料，当中存在一定风险。建议甲方要求乙方提供媒体经营权、媒体资源等相关材料并核实，避免合同无法按期履行。

（三）合同草案部分内容对甲方不公

例3.第三条第3款约定“甲方按时进行书面验收确认后，乙方……制作和安装”，未明确约定乙方制作和安装的时限和相关的违约责任，建议增加相应条款。

例4.合同草案第六条第1款约定“未事先经对方书面同意，任何一方……”，甲方可能因行政上报、审计等需要披露该合同的内容，甲方如未经乙方同意进行披露的，按约定会构成违约。建议合同条款后增加附属条件：法律法规规定的需要披露的除外。

例5.合同草案第七条第2款约定“如因不可抗力造成广告未正常发布，不视为乙方违约。乙方可顺延发布日期或解除合同并据实结算”，甲方也有因不可抗力导致履约不能，建议修改为“视为双方都不违约”。此外据实结算没有具体体现结算方法，建议增加据实结算的方法为日平均价格。

（四）合同草案部分表述不明确

例6.合同草案第四条第2项约定“本合同项下2次（含首次）制作安装费免费，之后每次……”该条款只约定了2次以后制作安装收费的标准，未就如何支付作相应的约定，容易引发争议，建议增加乙方向甲方及时核算条款。

三、后续法定程序

（一）该合同属于行政机关合同，应由双方单位负责人或授权代表签字，并盖章后生效。

（二）按照相关规定，应当自合同签订之日起 15 个工作日内报送镇政府法治办备案。

四、关于审查意见的说明

我所仅在你办提供材料的基础上出具此审查意见，如相关材料不全或虚假，我所概不负责。

我所出具的审查意见，仅供你办对合同草案进行修改和领导决策是参考使用，不得向任何单位或个人传播、扩散。

焦点难点：

1.根据审查小组的了解，乙方与其他单位签订的合同跟此合同类似，没有根据《民法典》合同编相关规定进行充分协商订立合同的情形，大部分内容只是简单套用合同模板来拟定此合同。

2.乙方提供的合同中，有规避自身责任和风险的迹象，从而增加甲方在合同违约承担的风险。

3.乙方完整的履约能力没有充分的证明材料，特别是媒体经营权、媒体资源等相关材料，在送审材料中缺失。

4.合同履行过程中，款项过早支付，过早付清，一旦出现合同无法履行时，甲方的权益可能受到损害。

解决思路：

1：优化付款方式，强化约束手段。针对例1中的问题，根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条之规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，此合同履行期为一年，合同草案第四条第二款约定广告费用的支付方式存在一定履行风险。为了进一步规避风险，避免不必要的经济损失，根据该法条规定，建议修改为分期方式支付，按照3个月为一期，即2021年1月31前，4月30日前，7月31日前，10月31日前，分别支付合同总额的25%。使得甲方在合同履行期间对乙方更具有约束力度，更好的保障合同履行。

2：树立诚信意识，合理约定条款。针对例3中的问题，根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条第二款和第五百零二条之规定：当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。甲方可能因行政上报、审计等需要披露该合同的内容，甲方未经乙方同意进行披露的，可能会构成违约。建议合同条款后增加约定条款：法律法规规定的需要披露的除外。

3：捋清法律关系，明确违约责任。针对例3中的问题，根据《中华人民共和国民法典》第六条之规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。结合《民法典》第四章合同履行相关条款，该合同部分内容对甲方不公平，增加了甲方违约的可能性，减轻了乙方的违约责任。建议合同中明确乙方制作和安装的时限和相关的违约责任，促使乙方在合理期限内制作安装完毕，保障甲方广告投放的展现时间。

4：把握公平原则，共同承担风险。针对例4中存在的问题，根据《中华人民共和国民法典》第一百八十条之规定因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。因不可抗力所产生的法律后果（免责），因属合同双方的权利，如按现有约定属于乙方单方权利，甲方承担了不合理的风险，此处应修改为“视为双方都不违约”。

***

撰稿人：郭某某

【案例评析】

本案例中，对于合同草案的审查内容包括合同形式是否规范、主体是否适格、订立程序是否合法合规、合同条款是否完整等。总体来说，作为合法性审查的具体实施部门，司法所从防范合同风险、减少合同纠纷的目标为出发点，按照有关的法律法规切实履行好了自身的职责，同时在合法性审查的时效性方面也做的比较到位，但是在合法性审查过程的细节方面还有很大提升空间。首先在合同违约责任确定时，企业方如出现违约情况，是否需要承担相应的违约责任，如何承担违约责任这些都是在合同中没有很完整的约定，虽然指出了这些问题，但是没有很好地提出解决方案，协助相关部门解决问题，这个是审查工作中存在的一个很大的缺点。指出问题不是目的，预防风险才是最终的目标，这是给今后的审查工作提了警醒。其次就是关于合同主体资格审查方面的问题，这是行政机关合同审查的重点内容，行政主体签订的行政合同必须是与其依法享有的行政职权密切相关的，行政主体越权签订的行政合同是无效的行政合同。这条高压线是审查过程中决不能触碰的，一旦越权签订，而审查部门没有审查出问题，后果将是非常严重的，因此审查部门也是亟待加强这方面的学习。最后，通过这次审查也发现，就比较专业的内容进行审查时，如此次广告发布的相关专业性的内容，有些陈述的内容还是显得太专业，相关的法律法规引用也是很完善，这个也是如今审查工作一个较大的短板。

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