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《民法典》担保制度解释六大要点及新旧对比

最高院2020年12月31日，最高人民法院颁布了《关于适用有关担保制度的解释》（下称“《担保制度解释》”）。《担保制度解释》作为《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）正式生效后的第一批司法解释之一，顺应了我国国情和司法实践中的客观现状，对我国民事担保制度进行了系统化的整理，回应了实践中面临的棘手问题。

第一部分 六大核心要点

一、统一了非***越权担保规则的裁判尺度

关于非***对外担保中的越权担保规则，《担保制度解释》相关规定集中体现在第七条、第八条及第十七条，前述规定在吸收《九民纪要》思路的基础上，作出了部分修改。规则的核心内容包括以下几方面：

法定代表人***对外提供担保***机关的决议作为其授权的基础和来源，法定代表人未经授权，则构成越权代表，应适用《民法典》关于法定代表人越权代表的规定来认定担保合同的效力，即区分缔约时相对人是否善意来认定越权代表行为的效力。

强调相对人负有形式审查义务，并通过考察相对人是否履行了形式审查义务进而认定其是否构成善意。在实践中，履行形式审查义务的基本表现为相对人已在订立担保合同***同意提供担保的董事会决议或股东会决议进行形式审查。相对人有证据证明***决议进行合理审查的，法院应当认定其构成善意，***有证据证明债权人明知决议系伪造或变造。

列明了相对人豁免审查决议的情形，相较于《九民纪要》，《担保制度解释》将豁免审查决议的情形缩减为三种，分别为金融机构开立保函或***提供担保、公司为其全***开展经营活动提供担保、担保合同系由单独或者共同***三分之二以上对外担保事项有表决权的股东签字同意，且后两种情形不适用于***对外提供担保。

关于越权担保的民事责任的认定问题，即便相对人签订担保合同时是非善意的，仍应基于法定代表***机关的理论，***原则上应当承担担保无效的民事责任。法定代表人越权担***造成损失的，也应当承担赔偿责任。

二、明确了共同担保情况下担保人的代位权及追偿权

（一）承担了担保责任的担保人享有代位求偿权

《担保制度解释》第十八条规定承担了担保责任或赔偿责任的担保人，可在其清偿范围内，享有债权人对债务人的权利，此即民法理论上的“担保人的代位求偿权”。

因为承担了担保责任的担保人在清偿范围内承受债权人的权利属于债权的法定转移，其效力与债权让与类似，所以不仅本债权，而且从属于该债权的对债务人财产的抵押权等担保物权均一并转移给担保人。

简言之，担保人不仅可向债务人追偿，也可行使原债权人对债务人的包括抵押权等从权利在内的全部权利。

（二）区分三种情况下共同担保人间的相互追偿权

关于共同担保中担保人之间有无追偿权的问题，我国原有法律规范经历了从《担保法司法解释》承认共同担保人之间的追偿权，到《物权法》未对担保人之间的追偿权作出规定，再到《九民纪要》中否定混合共同担保人间的追偿权的规则演变。而在《民法典》中，也未有条文对此问题予以明确，但《担保制度解释》则对该问题作出了具体规定。

《担保制度解释》第十三条将共同担保区分为三种情形，并针对不同情形分别适用不同的规则：

其一：如共同担保人之间对于相互追偿及分担份额有明确约定的，则共同担保人之间的相互追偿问题，从其约定。

其二：如共同担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但未约定分担份额的，则视为份额相同，担保人按比例分担向债务人不能追偿的部分，承担担保责任的担保人有权向其他担保人追偿。需要注意的是，即使担保人未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但只要各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者捺印，则承担担保责任的担保人，仍有权要求其他担保人按比例分担向债务人不能追偿的部分。

其三：除前述两种情形外，共同担保人之间没有追偿权，不可相互追偿。

三、抵押权标的物范围和不动产抵押的几项特别规定

（一）抵押权及于从物及添附物

《担保制度解释》第四十条及四十一条沿袭了《担保法司法解释》中关于抵押权及于抵押财产的从物及添附物的规定，并进行了规则细化。

关于抵押权及于从物，原则上抵押权设定前取得的从物，属于抵押权的效力范围，因为抵押权的效力及于抵押物的全部交换价值，从物的价值属于抵押物的交换价值的组成部分，当然属于抵押权的效力范围，因此抵押权设定前产生从物的，应当为实现抵押权的标的物，但当事人另有约定的除外。但是，抵押权设定后取得的从物，则不属于抵押权的效力范围，但在抵押权实现时可一并处分该从物。

关于抵押权及于添附物，相较于《担保法司法解释》第六十二条的规定，《担保制度解释》除了仍认可抵押权及于添附物或添附物的份额外，还明确了因添附导致抵押财产价值增加的，抵押权的效力不及于增加的价值部分。

（二）以违法违章建筑设定抵押的，抵押合同无效

《担保制度解释》第四十九条第一款规定了违法、违章建筑属于依法不得抵押的财产，因此以违法建筑物设定抵押的，抵押合同无效，但在一审法庭辩论终结前已办理合法手续的，抵押合同效力可得到补正。

同时，该条明确了抵押合同无效的法律后果，即依据《担保制度解释》第十七条的规定，根据担保人是否存在过错判断是否应承担赔偿责任。

同时，该条第二款规定，当事人以建设用地使用权依法设立抵押，抵押人以土地上存在违法的建筑物为由主张抵押合同无效的，法院不予支持。

（三）划拨土地及地上房屋可以设定抵押，变价时需先补缴土地出让金

对于划拨的建设用地使用权的抵押效力问题，我国的政策经历了从“需国土部门批准”到“办理抵押登记即视为审批”的演变。

（四）房地分别抵押的，未抵押财产视为一并抵押

基于“房地一体”规则，《担保法》第三十六条、《物权法》第一百八十二条及《民法典》第三百九十七条均规定了房地一体抵押，《担保制度解释》第五十一条也在此基础上，针对房地分别抵押时抵押权的效力范围和实现方式进行了细化规定。该条规定主要包含以下几个要点：

如仅约定以土地使用权设定抵押的，以抵押时点为分界点，抵押权的范围及于地上已有建筑物和已完成的在建工程；对于设定抵押后的新建工程及续建部分的在建工程，则不属于抵押财产，不在抵押财产范围内。如仅约定以在建建筑物抵押的，抵押权的效力限于已办理抵押登记的部分，对于抵押登记后续建、新增及规划中尚未建造的建筑物，则不属于抵押财产。

如房地分别抵押给不同债权人的，则抵押财产范围均包括建设用地使用权和建筑物，此时以抵押登记的先后顺序确定清偿顺序。

四、预售商品房办理首次登记后，抵押预告登记即具抵押权设立的法律效果

《担保制度解释》第五十二条关于抵押预告登记的规定系新设规则，该规则重新规范了抵押预告登记与抵押权登记之间的衔接和关系。

在司法解释施行前，学界通说认为预售商品房抵押预告登记是法律赋予预告登记权利人享有的未来取得抵押权的请求权，表明权利人有权在将来请求办理抵押权本登记，但抵押权并未在预告登记阶段设立，因此权利人在将来是否享有优先受偿权处于不确定的状态。基于此观点，此前的司法实践大多否定了预购商品房抵押预告登记权利人针对抵押权预告登记的财产享有优先受偿的权利。

而《担保制度解释》的此条新设规则，则以预购商品房是否已经办理首次登记为判断要件，将抵押预告登记的法律效果进行区分，即预购商品房已办理首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，则抵押预告登记即具有抵押权设立的效果，预告登记权利人可享有优先受偿的权利。

除抵押预告登记的法律效果外，该条规则还对抵押预告登记的顺位问题予以明确，即预购商品房已办理首次登记的，预告登记抵押权人所获得的物权顺位是预告登记的时间，而非办理房屋抵押登记的时点，换言之，抵押权设立的时点溯及于预告登记之时。

五、以监管人受债权人还是出质人委托监管质物，确定质物是否交付，从而判断质权是否设立

《担保制度解释》第五十五条是关于质物处于第三方监管情况下，质权是否有效设立及监管人如何承担责任的规定，其内容基本沿袭了《九民纪要》第六十三条的思路，该条款主要解决以下几项问题：

其一：质权是否有效设立及设立时间。动产质押，只有将质物交付质权人占有的情况下才能有效设立，而交付方式，可以为现实交付，也可为指示交付等观念交付。因此，如果监管人是受债权人委托监管质物并实际控制，可以认为完成了指示交付，质权有效设立，且质权设立时间为监管人占有质押财产之日。但如果监管人系受出质人委托，或监管协议对约定监管人受质权人委托占有质物，但质物仍实际处于出质人的控制之下，此时，占有并未实际发生转移，因此质权未设立。

其二：监管人的责任承担问题。在流动质押的委托监管关系中，监管人受质权人委托，实际占有质物并对质物负有妥善保管的义务。因此，当监管人未按照监管协议的约定，未能有效监控货物导致质物出库或者因保管不善导致质物毁损灭失的，则监管人应按照监管协议的约定承担违约责任。

六、让与担保的合同效力与实现方式?

（一）事前归属型让与担保条款无效，债权人可就已变动公示的财产优先受偿

让与担保是债务人或第三人为担保债务的履行，将标的物转移给他人，于债务不履行时，他人可就标的物受偿的一种非典型担保方式。我国既有立法并未规定让与担保制度，但因其具有融资灵活、交易成本低、第三人阻碍债权实现的可能性较小等优势，让与担保在担保实践中扮演重要角色。

在《九民纪要》第七十一条已就让与担保制度有所规定的基础上，《担保制度解释》第六十八条也就让与担保的效力及权利人如何实现权利进一步予以明确，提炼规则精要，其核心主要涉及以下几点：

事前归属型让与担保条款无效。根据行权方式的不同，让与担保分为清算型让与担保和事前归属型让与担保，前者指的是当担保的债权不能实现时，债权人不能当然获得标的物的所有权，而必须经过清算程序，就标的物拍卖、变卖所得价款优先受偿，后者则指如果债权不能实现，债权人直接取得标的物所有权。

由于事前归属型让与担保构成流质流押，而《民法典》明确禁止流质流押，以避免债权人趁债务人之急迫而滥用其优势地位，通过压低担保物价值的方式获取暴利。因此，双方如在让与担保合同中约定，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，该约定因违反禁止流质或流押的强制性规定而无效，但不影响当事人有关提供担保的意思表示效力。债务人可在履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得价款清偿债务。

对于当事人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或指定第三人以交易本金加溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，该约定本质与事前归属型让与担保并无不同，故也需参照《担保制度解释》第六十八条第二款关于事前归属型让与担保的规则处理。

肯定清算型让与担保条款的效力。对于清算型让与担保，在该种约定下，债务人未清偿到期债务时，债权人不能直接取得担保标的物的所有权，而须通过清算方式实现债权，即通过拍卖、变卖的方式。

无论是事前归属型还是清算型的让与担保，在债权人已完成财产权利变动公示，财产形式上已转让至债权人名下的情况下，让与担保即具有物权效力。以转移所有权的方式公示担保物权，并将让与担保认定为担保物权并不损害第三人的信赖，因此，债权人对担保标的物享有优先受偿权。

（二）股权让与担保情形下，作为名义股东的债权人无需承担股东出资义务及相关责任

股权让与担保，因需区分股权受让***的法律关系以及与外部第三人的法律关系，其对抗效力更为复杂。《担保制度解释》第六十九条，回应了股权让与担保的特殊问题，规定了名义股东不承担原股东瑕疵出资的连带责任。

在股权让与担保的情况下，股权受让人仅仅是名义上***股权，其不具有股东身份，仅为担保权人，不享有与股东身份有关的表决、分红等权利，因此，股权受让人不负有出资义务和清算义务，也***债务承担法律责任。

基于此，《公司法解释三》第二十六条有关名义股东的法律责任并不能适用于股权受让人，《公司法解释三》中有关股东出资义务及其法律责任的规定也不能适用于股权受让人。

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第二部分 担保制度解释新旧对比

《担保制度解释》条文内容

《原担保法司法解释》/《九民纪要》条文内容

亮点简析



为正确适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的规定，结合民事审判实践，制定本解释。

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一、关于一般规定

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第一条??因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷，适用本解释。所有权保留买卖、融资租赁、保某某等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。

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明确适用范围，包括抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷都适用该解释。其中，相较于《原担保法司法解释》及《九民纪要》，《担保制度解释》特别新增并强调了所有权保留买卖、融资租赁、保某某等涉及担保功能发生的纠纷适用该解释。



第二条??当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。

《九民纪要》

54.【独立担保】从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。

统一了司法裁判标准，明确规定诸如“主合同无效，不影响保证责任承担”等形式的约定无效。担保合同无效后，根据过错原则处理损失问题。

?独立保函由于其特殊性，不适用一般担保制度的规定，不受上述规定限制。



第三条??当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。

担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。

《原担保法司法解释》

第四十三条　保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。

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《九民纪要》

55.【担保责任的范围】担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满，等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。

细化《九民纪要》有关担保责任范围的相关规定，并明确了担保人承担了超出债务人应承担的责任范围的情况下，担保人可以采取的救济措施（即请求债权人返还超出部分）。



第四条??有下列情形之一，当事人将担保物权登记在他人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法予以支持：

（一）为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下；

（二）为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下；

（三）担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。

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针对实践中大量将担保物权登记在他人名下的情况，明确规定相关权利人（例如债券持有人、债券受托管理人、委托贷款之委托人及受托人等）可以行使担保物权，统一司法裁判标准。



第五条??机关法人提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

居民委员会、村民委员会提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。

《原担保法司法解释》

第三条??国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。

进一步明确细化《原担保法司法解释》第三条的规定。其中《担保制度解释》第六条将学校、幼儿园、医疗机构、养老机构区分为非营利性机构和营利法人，分别对其所涉担保合同的效力作出了不同的规定，前者原则上无效（明确规定了除外情形），后者一般情况下有效。



第六条??以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是有下列情形之一的除外：

（一）在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权；

（二）以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。

登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，当事人以其不具有担保资格为由主张担保合同无效的，人民法院不予支持。







第七条??公司的法定代表人***法***对外担保决议程序的规定，超越权限***与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：

（一）相对人善意的，担保合***发生效力；相对人***承担担保责任的，人民法院应予支持。

（二）相对人非善意的，担保合***不发生效力；相对人***承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。

法定代表人超越权限提供担保***损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明***决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，***有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。

《原担保法司法解释》

第十一条??法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

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《九民纪要》

17.【违反《公司法》第16条构成越权代表】为防止法定代表人随意***为他人提供担***造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必***股东（大）会、董事***机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

18.【善意的认定】前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区 内容过长，仅展示头部和尾部部分文字预览，全文请查看图片预览。 制，或者将其资金存入债权人设立的保证金账户，债权人主张就账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持。当事人以保证金账户内的款项浮动为由，主张实际控制该账户的债权人对账户内的款项不享有优先受偿权的，人民法院不予支持。

在银行账户下设立的保证金分户，参照前款规定处理。

当事人约定的保证金并非为担保债务的履行设立，或者不符合前两款规定的情形，债权人主张就保证金优先受偿的，人民法院不予支持，但是不影响当事人依照法律的规定或者按照当事人的约定主张权利。

《原担保法司法解释》

第八十五条??债务人或者第三人将其金钱以特户、封某某、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。

第一百一十八条??当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。

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明确了债权人对债务人或第三人为担保债务的履行专门设立的保证金账户/保证金分户中的款项（无论是否浮动）享有优先受偿权。

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五、附则



第七十一条 ?本解释自2021年1月1日起施行。

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