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专利权的性质

专利权是一种排他权

专利法第十一条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”

这表明，在没有法律规定的例外情形下，专利权人只有排除他人未经其许可实施专利的行为。并没有规定专利权人自己可以实施其专利。为什么专利权只是一种排他权而不是一种独占实施权？这还要从专利授权实质条件说起。世界各国的专利法无不以满足“新颖性、创造性、实用性”作为专利授权的实质条件。专利制度是随着市场经济不断发展产业不断进步而诞生的，在专利制度施行初期，现有技术的平均水平还不够高，凡是对现有技术稍加改进，就可能满足“新颖性、创造性、实用性”的授权条件，甚至还可能出现“开拓型”发明，例如工业1.0时代的蒸汽机，工业2.0时代的电灯泡等，随着现有技术“数据库”的不断扩容，出现“开拓性”发明的难度变得增大，这样，就会涌现出“改进型”发明，即在之前的现有技术或专利的基础上，做出新的改进。随着新技术、新材料的不断出现，就会在某个时期引起新的工业革命，从而出现新的“开拓型”发明，例如半导体材料的发展导致晶体管出现，超大规模集成电路促成电脑等数据信息处理系统的问世。但“开拓性”发明与“改进型”发明的区别是相对而言的，例如，智能手机相对于功能性手机，在局部比较上，可以说是改进型发明，但在整体上比较，也可以说是开拓性发明。因此，在实施某一专利的过程中，就不可避免用到前人的专利技术，在前人专利技术尚处在专利保护期时，后一专利的实施就可能构成对前专利的侵权。这样一来，在专利制度的设计上，就不能将专利权设置为“独占”实施权，只能设定为“排他权”，即exclusive right。推而广之，“在取得专利权（或其他知识产权）之后，权利人能否对智力成果或者其他受保护客体进行利用、能以何种方式进行利用，与专利权（或其他知识产权）并无关系，而是取决于其他法律法规的规定，以及是否侵犯他人的知识产权。”其中，关于“取决于其他法律法规的规定”方面，专利法实施细则第10条有如此规定：“专利法第五条所称违反法律的发明创造，不包括仅其实施为法律所禁止的发明创造。”例如，药品本身及其制备方法仍然属于可给予专利保护的客体，但取得药品专利或制备方法专利的专利权人，在药品的生产、销售及使用仍受到药品管理法的限制，并不得以其拥有专利为理由而实施其专利，但专利权人有权制止未经其许可的实施专利的行为。关于“是否侵犯他人的知识产权”方面，专利制度设计了基础专利与附属专利的“交叉许可（cross lisence）”制度，其中，基础专利为在先专利，附属专利是基于在先专利的改进专利，但改进后的专利应该是“比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的”专利。如果附属专利的专利权人实施其专利，就落入基础专利的保护范围，而基础专利的专利权人要想实施其自己的专利，也可能落入比起专利更早的另一基础专利的保护范围，且从技术优越性上，基础专利受市场的欢迎程度不如其附属专利。因此，双方能够互相给予对方许可，是个双赢的选择。

排他权的具体内容

针对不同专利的类型，其排他权的具体内容不同。

专利法第二条规定的发明创造，是指发明、实用新型和外观设计。而专利法第十一条分别对发明专利、实用新型专利和外观设计专利的排他权做出规定、由于发明和实用新型的本质是技术方案，而外观设计的本质是一种设计方案。据此，该条分两款做出规定。

在该条第一款中，发明涉及关于产品或方法，而实用新型仅仅涉及产品，故该条的用词采用“专利产品”和“专利方法”。

对于专利产品，其排他权的内容采用列举式规定，即专利权人有权排除他人未经其许可所进行的”制造、使用、销售、许诺销售、进口”的五种实施行为；对于专利方法，专利权人有权排除他人未经其许可所进行的“使用”行为，或者“使用、销售、许诺销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”。

专利法第十一条的规定中，蕴含着丰富的专利法原理。实务中，应从以下几个方面理解：

第一，该条规定了专利权的保护类型，即产品专利和方法专利；在这个分类下，无论专利的具体方案是什么，都应归属到产品专利或者方法专利，在表现形式上，体现在说明书的发明名称或者权利要求的主题名称上，如“一种XX产品”，或者“一种XX方法”，而不能笼统写成“一种XX技术”。

第二，无论是产品专利还是方法专利，其专利排他权的内容采用“法定主义”，仅限于该条规定所列举的行为，凡是不属于该条所规定的行为，都不属于排他权的内容。

第三，该条规定区分了“落入专利权保护范围”与“构成专利侵权”这两个不同的法律概念。凡采用该条列举的行为态样实施了产品专利或者方法专利，即“落入专利权保护范围”；但是否构成专利法意义上的侵权行为，还需要看是否存在例外情形。只有在没有例外情形之下，“落入专利权保护范围”才能“构成专利侵权”。所谓例外情形 ，包括法定例外和约定例外两种例外形式；其中，法定例外是指“本法（专利法）另有规定”的例外，而约定例外是指在专利权人与实施专利的人之间，存在着明示许可或默示许可的约定。区分“落入专利权保护范围”与“构成专利侵权”的实务意义在于：在专利侵权判定中，法院应首先审理被控侵权行为是否“落入专利权保护范围”，但“落入专利权保护范围”不必然得出“构成专利侵权”，只有在不存在例外情形下，两者方可相提并论。

第四，对于外观设计专利权而言，其排他权的内容仅限于“制造、销售、许诺销售、进口其外观设计专利产品”，并不包含“使用”其外观设计专利产品。有观点认为，外观设计专利的排他权内容之所以不包括“使用”，是因为TRIPS协议中并没有相应的规定，根据国情，我国对外观设计的保护力度不能超过TRIPS协议的规定。这种观点没有从专利权的性质去考虑，是对专利法原理的曲解。如果按照该观点的逻辑，某企业批量采购涉嫌侵犯外观设计专利权的产品并进行使用，如果找不到制造商或者销售商，专利权人则束手无策，无法对这种使用行为行使专利权。好在专利法第四次修改的征求意见稿中，已经将将“使用”也纳入到外观设计专利权的排他内容中。

第五，该条还明确了专利权受保护的时间起点以及可能出现专利侵权行为的最早时间点，即“发明和实用新型专利权被授予后”或者“外观设计专利权被授予后”。这意味着，在该时间点之前，还不存在专利法意义上的专利权，专利侵权就无从谈起。专利法明确规定该时间点的实务意义在于：专利权人在主张专利维权时，应特别注意收集发生在该时间点之后他人实施其专利的证据，如果所收集的实施其专利的证据发生在该时间点之前，反而会成为对方不侵权的证据。例如，在浙江***诉山东***发明专利侵权案中，原告选择XX市中级人民法院起诉，但其指控被告专利侵权的证据发生在该时间点之前，被告据此提出管辖权异议，请求XX中院将此案转移至被告所在地，此管辖异议的争议一直打到最高人民法院，以至于持续两年之久。

第六，该条还对专利侵权的特殊抗辩的可能途径给出了明确的指引。根据该条规定，我们可以直接看出的抗辩手段包括：法定例外抗辩（如现有技术抗辩、不视为专利侵权的抗辩）、约定例外抗辩（合同约定）、非生产经营目的抗辩，以及涉及专利授权日之前实施行为的不侵权抗辩等。

专利法第十一条中关于“专利产品”与“专利方法”的概念，涉及不同的排他权内容，这也是实务工作者必须掌握的。

“专利产品”的排他权内容看似简单，但在我国专利制度实施的初期，还是走过弯路的。例如，在原告何沛平因被告**_*侵害实用新型专利权纠纷案中，原告拥有“整体形小青瓦”的实用新型专利（专利号为***），中国专利局与1987年11月7号予以公告；被告于1987年10月4日申请了名称为“新型多节瓦”的实用新型专利（专利号为***），中国专利局与1988年8月4号予以公告。原告从电视、报刊的广告中得知被告将“新型多节瓦”技术进行转让，原告认为“新型多节瓦”的主要形状特征落入其“整体形小青瓦”专利保护范围，遂向XX市中级人民法院起诉被告专利侵权，该法院经审理认为侵权成立。此案中，要明确的前提问题是，被告转让其专利技术的行为，是否属于“专利产品”排他权的内容范围，或者说，“专利产品”排他权是否包括“转让”的行为？根据1984年《专利法》第十一条的规定，“转让”行为不属于排他权的内容范围。原告只能在被转让方实际存在实施“新型多节瓦”专利之时，向实施人主张权利。原告显然是找错了被告，但被告的代理律师与法院也没有意识到专利排他权内容不包括“转让”行为，被告的“转让”行为不可能构成专利侵权行为。当然，如果被告以自己拥有“新型多节瓦”专利权为由，亲自实施该“新型多节瓦”专利技术，则可以成为该案的合适“被告”。此案也间接说明专利权人自己也没有所谓“独占实施权”。

下面介绍的“全玻璃窗墙”专利侵权系列案表明，认清专利权的性质，熟悉专利权排他内容，对法院审理专利侵权纠纷案，也有重要的指导作用。

王某系专利号为***2484.6（全玻璃窗墙）的实用新型专利的专利权人，其授权XX市万变窗墙有限***实施该专利，并可***自己的名义在全国范围内对侵权行为进行维权。万变***发现在XX省内地，有多家商务酒店或者KTV，未经专利权人许可，安装并使用了上述全玻璃窗墙专利产品，遂全面展开系列维权诉讼，将这些商业服务设施的经营者诉至法院，要求其停止侵权并赔偿损失。在法院支持了原告的诉请之后，原告又在云贵川渝等地全面展开诉讼，高峰期时某某1500起诉讼。这些诉讼都是以经营商业服务的承租人作为被告，并没将涉嫌制造侵权产品的制造者或销售者列为被告，而涉案被告辩称带有全玻璃窗墙的房屋是从别人那里转租来经营宾馆的，转租人不允许改变房屋的结构和装饰，故被告没有进行过玻璃窗墙的安装，房屋的窗墙是租房时某某在的。被告对这一事实提供了证据证明。另查明，涉案产品全部落入了原告专利的保护范围。此类案的焦点问题在于，承租人使用涉案房屋的行为，是否属于专利法第十一条列举的使用专利产品的“行为”？加工“全玻璃窗墙”的行为属于制造行为，房屋开发商采购此“全玻璃窗墙”的行为属于使用行为，房屋的所有购买该房屋并取得财产所有权，其目的是享有该房屋的财产权（占有、使用、收益、处分），其取得财产所有权的行为至多属于专利法第十一条规定的“使用”该整体房屋的行为，但不应属于使用“全玻璃窗墙”的行为，因为使用”该整体房屋的行为不能细分为使用洗手间、使用厨房的行为。至于承租人的承租行为，其着眼于整个房屋的使用价值，而不是具体使用“全玻璃窗墙”的行为，如果说，专利产品的排他权可以一直往下延伸，则明显地扩大了专利排他权的“射程范围”，使得公众始终处于“恐惧”之中，交易安全受到严重的威胁，无法从事正常的商业活动。因此，专利的排他权的“射程半径”亦应是有界限的。

对于正确理解专利方法排他权的内容，情况就更为复杂了。需要指出的是，并非所有的方法都可以受到专利法保护，只有那些属于专利保护客体的方法，才有可能成为“专利方法”。例如，“字典的编排方法”、“情报检索的方法”、“信息表述的方法”等等，就不属于专利法保护的客体。对于“专利方法”，其排他权的内容有二，其一是“使用该专利方法”，其二是“使用、销售、许诺销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”。对于“使用该专利方法”很容易理解，是指实施了该专利方法的技术方案；而对于“依照该专利方法直接获得的产品”，理解起来就很有难处。专利方法的种类有很多，包括但不限于：制造方法、使用方法、控制方法、检测、化验方法，……。但并非每种专利方法都能产生“直接获得的产品”，其中，只有制造方法才可以产生出“直接获得”产品。“使用、销售、许诺销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”属于专利法第十一条规定的排他权内容。

何谓“使用、销售依照该专利方法直接获得的产品”？如何理解“直接获得的产品”的含义？

实务中还存在着不同的观点，一种观点认为，直接获得的产品是指依照专利方法最初获得的原始产品，即应用该方法的第一步到最后一步所得到的产品，对得到的该产品进一步加工、使之发生变化而获得的产品就不是直接得到的产品。例如，“某专利方法是制造一种耐磨性很好、主要用于制造轮胎的橡胶的方法，用该方法生产的橡胶当然属于依照该方法所直接获得的产品，但用该橡胶制造的轮胎就不属于依照该方法直接获得的产品。另外一种观点则认为，直接获得的产品不仅包括上述原始产品，而且还包括对这种原始产品进一步加工后所得到的、与专利方法的使用之间有紧密联系的产品。例如前述轮胎。” 针对上述不同的观点，最高人民法院于2009年发布了《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》，其中第13条针对“直接获得的产品”的含义做出了解释：

“对于使用专利方法获得的原始产品，人民法院应当认定为专利法第十一条规定的依照专利方法直接获得的产品。

对于将上述原始产品进一步加工、处理而获得后续产品的行为，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用依照该专利方法直接获得的产品。”

该解释将“依照专利方法直接获得的产品”定义为“使用专利方法获得的原始产品”，对“将上述原始产品进一步加工、处理而获得”的产品定义为“后续产品”；而针对“将上述原始产品进一步加工、处理而获得后续产品的行为”，定义为“使用依照该专利方法直接获得的产品”的使用行为。

上述解释提出了两个重要的法律概念：

依照专利方法获得的是原始产品---使用“依照专利方法获得的原始产品”做“进一步加工、处理”而获得的是后续产品。

那么，问题又来了，何谓“进一步加工、处理”？对前述的后续产品做“进一步加工、处理”而获得的还算是“后续产品”吗？

以上述的“制造橡胶的方法”为例，“橡胶”为原始产品，将“橡胶”进一步加工、处理而获得的“轮胎”，是后续产品。但是，“进一步加工、处理”的过程显然不能无限制延续下去。仍以上述橡胶为例，假设在未经专利权人许可的情况下，甲使用相同方法制造橡胶；乙将甲制造的橡胶销售给丙；丙采用乙售出的橡胶制造轮胎；丁利用丙生产的轮胎制造汽车轮子。其中，甲未经许可而使用了甲的专利方法制造橡胶；乙和丙未经甲许可而销售、使用该专利方法所直接获得的产品，但是，丁采用的原料是轮胎，所进行的行为是制造汽车轮子，与专利方法之间的关系已经相当“遥远”了。如果认定丁的行为也属于专利方法的排他权内容，则对该专利方法的延伸保护就可以没有限制的一路延伸下去，甚至扩大到采用该种轮子来制造汽车的行为，这显然是不合情理的。

该专利方法的延伸保护到底有没有个完？或者说，专利方法排他权的“射程半径”究竟有多远？最高人民法院不能不出面对前述司法解释的“进一步加工、处理”再进行回应：“对于将依照专利方法直接获得的产品进一步加工、处理而获得的后续产品，进行再加工、处理的，人民法院应当认定不属于专利法第十一条规定的“使用依照该专利方法直接获得的产品。” 由此，解决了明确了“后续产品”的法律界限。

小结

由专利权的性质是一种排他权出发，可以给我们带来如下的启发：

---专利权的保护分为两种类型，一种是对 “专利产品”的保护，另一种是对“专利方法”的保护。

---专利权人具有排除他人未经其许可实施其专利的权利，但专利权人是否自己能够实施自己的专利，“取决于其他法律法规的规定，以及是否侵犯他人的知识产权”。

---根据专利法第十一条的规定，对于“专利产品”的保护属于“强保护”，其排他权的具体内容是“排除他人未经其许可所进行的”制造、使用、销售、许诺销售、进口”的五种实施行为”；对于“专利方法”，仅限于有权排除他人未经其许可所进行的“使用”行为，或者“使用、销售、许诺销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”，相对于“专利产品”的保护而言，属于“弱保护”。这就提醒实务工作者要注意区分两者的不同保护力度，在条件许可的情况下，应尽量撰写“专利产品”类的权利要求。

---专利权的排他内容属于“封闭式”的规定，应符合“法定主义”，凡是未列入专利法第十一条规定的行为，专利权人无权主张排除。

---“专利权是一种排他权”，也体现在“交叉许可”制度上。体现在基础专利与附属专利之间的关系上。

---专利排他权具有“射程半径”，其不可以无限延伸下去，最高人民法院相关的专利司法解释对此做出规定。

理论研究

如何理解专利权的性质是“排他权”？

---从专利法第十一条的规定说起

专利权是一国专利行政审查机关依法授予的权利，专利权人通过公开自己的发明，换取有限时间和空间内的排他权。

专利权具有时间性、地域性和排他性。时间性十分好理解，“有权不用过期作废”，其中的“有权”，是指被授权专利权之后才算“有权”，故其有权的时间起点是“授权公告日”，“过期作废”是指专利权一旦到了届满日，专利权就不复存在，例如，发明专利的期限是20年，实用新型和外观设计的期限是10年（专利法第四十二条规定）。但值得注意的是，“届满日”是专利权的终点日，其计算的起点却是“专利申请日”。因此，在“专利申请日”和“授权公告日”之间，专利权也是不存在的。地域性是指专利权的空间效力，专利权只在一国的法域内有效，只是在该法域内才受到法律保护。因此，要想在某个国家获得专利权，就必须向该国家的专利局提出专利申请。必须指出的是，由于历史原因，在中国获得的专利权，只在中国大陆获得专利保护，不能延伸到港澳台地区。除了上述的时间性和地域性之外，专利权还具有排他性；或者说，本质上，专利权的属性就是一种“排他权”，这体现在中国专利法第十一条中，其第一款规定：

“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”

“排他权”可以从两个维度来理解：其一是“排他的内容”有哪些？，即哪些未经专利权人许可的“实施”行为属于专利权人的排他范围；其二是“排他的边界”有多远？

首先，我们来看看“排他的内容”是什么。

上述专利法第十一条所称的“即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”，即专利权人的排他权内容。简单地说，即专利权人有权排除他人未经其许可所“实施”的“制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”的“行为”。因此，我们要掌握的是，排他权所排除的是“制造、使用、许诺销售、销售、进口”的行为。反之，如果公众的行为不属于“制造、使用、许诺销售、销售、进口”中的任何一种行为，则专利权人无权行使其排他权。例如，张三拥有一项专利A，其转让给李四的行为，被王五指控侵犯其拥有的专利B，理由是专利B的申请日早于专利A，且两专利的保护范围实质相同。这种情况下，根据专利法第十一条的规定，可以看出张三转让其专利 内容过长，仅展示头部和尾部部分文字预览，全文请查看图片预览。 准确理解专利法意义上的“排他权”，其重要意义在于：

明确专利权的排他内容是法定的，凡是不属于专利法第十一条规定的排他权内容的，都不可能是专利侵权行为。例如，在XX法院审理的由招投标引发的专利侵权诉讼案中，被告一负责招投标事项，被告二负责施工。法院以被告一的行为纯属投入而没有“从中直接或间接获得任何经济利益”为由，认定被告一的行为不属于专利法意义的“生产经营目的”，从而不构成侵权。实际上，该法院忽略了被告一的招投标行为不属于专利法第十一条规定的排他权内容的任何一项，也不属于法定的例外规定，而是否为“生产经营目的”，也不能以“从中直接或间接获得任何经济利益”为判断标准。例如慈善组织为灾区赈灾而购买救灾物质的行为，仍属于“生产经营行为”。

专利权人的排他权是有边界的，超出边界，则不能行使排他权。例如，专利之所以具有排他权，是因为其不属于现有技术，也即专利的保护范围不能与现有技术形成交集，凡是落入现有技术范围的实施行为，一定不构成专利侵权。

专利法第十一条实际上也为专利诉讼当事人提供了诉讼技巧指引。即从专利权人的角度如何去确定涉嫌侵权的被告，从被告的角度如何运用法律提供的抗辩武器。

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