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刑法重难点总结

（一）罪刑法定原则

1.基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

2.具体内容：

（1）成文的罪刑法定：只有成文的法律可规定犯罪及其法律后果。排斥习惯法、判例、政策、行政法规。

（2）事前的罪刑法定：禁止事后法；现行有效的法律是国民规划和实施自己行为的根据。

（3）严格的罪刑法定：禁止不利（允许有利）于行为人的类推解释。

（4）确定的罪刑法定：法律后果（即刑罚）应当明确、确定和适当。

【注意】罪刑法定原则是刑法的基石，主要侧重于理解，重点掌握其4项具体内容，任何犯罪及刑罚都不得违背该原则的基本精神和内容。

（二）刑法的解释

1.解释的理由——当然解释

（1）入罪时举轻以明某某：例《刑法》第329条：“抢夺、窃取国家所有的档案的，处5年以下有期徒刑或者拘役。”但该条文并未规定抢劫国有档案的行为，显然抢劫国有档案在客观上比抢夺行为的社会危害性更大，在逻辑上可以认为抢劫是特殊的抢夺，所以可将此行为解释为抢夺国有档案罪。

（2）出罪时举重以明某某：例《刑法》第389条第3款：“因被勒索给予国家工作人员财物，没有获得不当利益的，不是行贿。”但在对非国家工作人员行贿罪中，并无此类似规定。依据当然解释的原理，因被勒索给予非国家工作人员财物，没有获得不正当利益的，显然也不构成犯罪。

2.解释技巧——扩大解释 VS 类推解释

（1）区别：形式上，看有没有超出刑法条文用语可能具有的含义；实质上，看有没有超出国民的预测可能性（未超出属于扩大解释，超出属于类推解释）。

（2）例：将用法上的凶器，比如菜刀、板砖等解释为携带凶器抢夺中的“凶器”，

属于扩大解释。将强奸罪中犯罪对象“妇女”解释为包括男性，属于类推解释。

【注意】刑法的解释每年必考，类推与扩大解释的区分更是考察的热点，主要侧重于实际运用，平时可多做练习巩固。

（一）构成要件要素

1.记述的与规范的构成要件要素：区别在于是否需要法官进行价值判断。

前者如毒品、妇女、护照、签证等；后者如淫秽物品、猥亵、特别残忍、国家工作人员、情节恶劣等。

2.客观的与主观的构成要件要素：前者如行为主体、危害行为、行为对象、结果、身份等；后者如故意、过失、目的等。

3.成文的与不成文的构成要件要素：区别在于刑法条文是否有明文规定。

前者如《刑法》第 236 条明文规定强奸罪的对象是“妇女”；后者如《刑法》第263条关于抢劫罪，并未明确规定“非法占有目的”这一要素，但构成抢劫罪要求必须具有这一目的，此处即为不成文的构成要件要素。

（二）不真正不作为犯的成立条件

1.判断公式：应为（作为义务来源） → 能为（作为可能性、结果回避可能性） → 而不为 → 产生等价性（不作为值得科处刑罚）

2.关于作为义务来源的判断：（常考情形）

（1）甲为了逗乙和其开玩笑，向湖中扔两百元，乙跳入湖中去捡，结果溺水身亡。乙的行为属于被害人自陷风险，甲无救助义务。

（2）卖淫女在嫖客家与嫖客发生关系，嫖客心肌梗塞，卖淫女无救助义务。若事情发生在卖淫女住宅内，则其有救助义务。

（3）完全行为能力人之间不存在监督义务，如夫妻、成年兄弟姐妹之间并不具有监督义务。妻子明知丈夫受贿而不予以制止的，并不成立受贿罪帮助犯。

3.关于作为可能性的判断：甲带小孩乙去郊外游玩，乙不慎掉入河中，但甲不会游泳，后乙溺水死亡。本案中，甲虽然具有管理保护的救助义务，但其无救助能力（作为可能性），不成立不作为犯。

4.关于结果回避可能性的判断：甲在车间工作时，不小心使一根铁钻刺入乙的心脏，甲未立即将乙送往医院而是逃往外地，后乙死亡。医院证明，即使甲当时将乙送往医院，乙也不可能得到救治。甲不成立不作为犯。

（一）共同正犯（三颗星考点）

1.“部分实行，全部责任”原则

例1：甲乙有意思联络同时开枪杀死丙（故意心态），事后查明，只有一处致命伤但是查不清到底是谁射击的。

甲乙共同正犯，二人是一个共同体，虽然查不是谁所为，但是能证明是这个共同体所为，违法行为具有连带性。根据部分实行，全部责任原则，甲乙二人的行为与死亡结果均有因果关系，均成立故意杀人罪既遂。

2.无法查明的情形（均为只有一处致命伤，事后无法查明致命伤是谁射击的）

（1）甲、乙有意思联络，同时开枪过失致丙死亡——根据行为共同说，甲、乙都构成过失致人死亡罪。根据部分犯罪共同说，甲、乙不构成共犯，存疑时有利于被告，甲、乙都无罪。

（2）甲、乙没有意思联络同时向丙开枪，丙死亡——甲、乙不构成共犯，单独处理。依据存疑时有利于被告，甲、乙都构成故意杀人罪未遂。

（3）甲、乙没有意思联络，均过失导致子弹飞向丙，丙死亡——甲乙、不构成共犯，单独处理。依据存疑时有利于被告，甲、乙都无罪。

（二）教唆犯、间接正犯

1.教唆犯

（1）客观要件—教唆行为引起正犯的违法事实，两者之间有因果关系；被教唆行为具有法益侵害性。

例1：甲将一支不能发射子弹的仿真手枪交给乙，让乙杀丙，乙接受教唆开枪。甲乙均无罪。（未遂的教唆）

例2：甲给乙一把有子弹的枪，让乙杀丙，乙接受教唆开枪，但子弹卡壳。乙构成杀人未遂，甲构成教唆犯未遂。（教唆的未遂）

（2）主观要件—具有教唆的故意。绝对排除说者无意，听者有心的情形。

例3：甲向乙炫耀自己拐卖妇女赚了好多钱，乙下决心也去拐卖妇女。甲不构成拐卖妇女罪的教唆犯。

2.教唆犯VS间接正犯

（1）支配程度不同：教唆犯对实行者没有达到支配、控制的程度。间接正犯对实行者达到支配控制程度。

（2）主观故意不同：教唆犯只是教唆故意，间接正犯是正犯故意。

例1：甲对乙说：“前方是你的仇人丙，开枪打死他”，乙发现确实是自己的仇人丙便开枪杀死了他。甲属于教唆犯。

例2：甲欺骗乙说：“前方是野猪，开枪打死他”，实际上前方是仇人丙，乙不知情，开枪打死了丙。甲属于间接正犯。

【注意】间接正犯可以降格评价为教唆犯。

（一）共犯过剩

1.客观条件——共同部分与超出部分是否存在物理或者心理上的类型性因果关系（相当性）。

例1：甲入室盗窃乙望风，甲盗窃后强奸了丙。甲乙是盗窃罪的共犯，甲是实行犯，乙是帮助犯；甲是强奸罪的实行犯，乙不需对甲的强奸行为负责。因为盗窃和强奸不存在类型化的的因果关系。

2.主观条件——未超出者对超出的部分是否存在过错。

（1）故意——对超出部分承担责任

例2：甲乙共谋盗窃，乙对甲说，如果被发现不要手下留情，我在外面给你好好看着，甲盗窃过程中被发现，将主人丙打成重伤。甲属于转化型抢劫，乙属于抢劫罪的教唆犯。

（2）过失——对超出部分承担过失责任

例3：甲乙共谋教训共同的仇人丙，乙望风，甲入室。由于遭到激烈反抗，甲恼羞成怒，将丙打死。甲构成故意杀人罪。乙对甲可能实施杀人行为应该有所预见，所以乙需要对甲实施的超出部分承担过失的责任，乙构成故意伤害罪既遂（致人死亡）。

（3）意外事件——对超出部分不承担责任

（二）共犯中止

1.共犯中止=自动性+共犯脱离

2.正犯脱离

着手前：一般人告知同伙后，随时撤；但主谋（领袖作用）除了自己撤还要阻止其他人。

例1：甲、乙共谋晚上共同入室抢劫，傍晚甲欲中止，对乙谎称：“我肚子疼，需要去医院治疗，我不去了，你去吧！”乙相信便自己去实施，并抢劫既遂。甲不成立中止，而成立既遂。

着手后：自己撤+阻止同伙

例2：甲、乙共同实施抢劫行为，在压制被害人反抗的过程中甲突然不干了，转身离开，弄得乙莫名其妙，但是乙仍然一个人完成了抢劫行为。甲成立犯罪既遂。

3.帮助犯和教唆犯的脱离：完全消除自己在共犯中的作用。

例3：甲为乙的盗窃提供了一把钥匙，又后悔，向乙索要，乙暗自配了一把，然后将原来的钥匙还给甲，用配的钥匙盗窃成功。甲没有完全消除帮助作用，仍成立既遂。

（一）想象竞合、法条竞合、数罪并罚的区别

1.想象竞合VS法条竞合

（1）法条竞合是法条之间存在交叉、包容关系，是永久性竞合。想象竞合是法条间无关系，罪名在事实上的交叉。

比如盗窃数额较大的正在使用中的通讯设备的同时构成盗窃罪和破坏公用电信设施罪，它们在法律上并没有交叉，而是事实的交叉，所以是想象竞合。

（2）法条竞合是一个行为侵犯了一个罪保护的法益、一个客体、造成一个结果。想象竞合是侵犯数个罪保护的法益、数个客体、造成数个结果。

2.想象竞合VS数罪并罚

区别在于犯罪行为数量的不同，想象竞合是一个行为，数罪并罚是数个行为。

3.判断技巧：首先看犯罪行为数量，法条竞合和想象竞合犯是一个行为，数罪并罚是数个犯罪行为；其次如果一个行为触犯一个法条就必然触犯另一个法条，则两个法条属于法条竞合关系。如果没有这种必然性，才有可能是想象竞合。

（二）累犯、假释

1.累犯

（1）一般累犯：前后罪为故意犯罪，且均为有期徒刑以上刑罚；后罪发生在前罪刑罚执行完毕或被赦免的5年之内。（未满18和过失犯不成立累犯。）

（2）特殊累犯：前后犯罪国恐黑，所有刑罚有机会，时间间隔无所谓，其他参考一般累。

（3）法律后果：不得缓刑、假释+应当从重处罚。

【注意】缓刑考验期满 → 原判刑罚不再执行，不成立累犯。

假释考验期满 → 视为原判刑罚执行完毕，可成立累犯。

2.假释

（1）适用条件：被判无期、有期的犯罪分子+无再犯危险+符合实际执行的期限要求（有期1/2；无期13；特殊不受限）

（2）不得假释（累、暴、贪、财）

①累犯；②因故意杀人、强奸、抢劫、绑架等暴力性犯罪判处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子；③重大贪污→死缓→减为无期→终身监禁→不得假释 ( 刑九新增 ) ；④对于生效裁判中有财产性判项，罪犯确有履行能力而不履行或者不全部履行的，不予假释。

（一）非法拘禁罪

1.成立条件：

（1）保护的法益：通说认为仅限于现实的身体活动自由。

（2）行为对象：具有身体活动自由的的自然人。只要具有基于意识从事身体活动的能力即可。能够行走的幼儿、依靠轮椅移动身体的人都某某为本罪的对象。植物人、深度睡眠的人不是本罪的行为对象。

2.结果加重犯：行为人过失导致非法拘禁行为本身的暴力致使被害人重伤、死亡。例1：甲通过绳子捆绑的方式非法拘禁了乙，但是由于绳子绑的过紧，导致乙窒息而死，甲成立非法拘禁罪的结果加重犯。

3.法律拟制：超出拘禁行为本身的暴力致使被害人重伤、死亡，以故意伤害罪、故意杀人罪论处。例2：甲将乙捆绑，乙辱骂甲，甲用棍棒教训乙，不慎致使乙死亡。甲拟制为故意杀人罪。

4.数罪并罚：在非法拘禁过程中，产生杀人故意，实施杀人行为，以非法拘禁罪与故意杀人罪并罚。

5.司法解释：为索取债务（合法之债+非法之债）非法扣押、拘禁他人（包括与债务人有共同财产关系、抚养关系、扶养关系的第三人）的，成立非法拘禁罪。

（二）强奸罪

1.行为结构：强制手段（暴力、胁迫、用药等）→使妇女无法反抗、不敢反抗、不知反抗→奸淫妇女。

2.奸淫幼女：无论幼女是否同意，有奸淫幼女的故意（过失不成立强奸罪），都构成强奸罪。但司法解释规定，已满14不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪（“两小无猜”）。

3.法定升格刑：

（1）在公共场所当众强奸妇女（不要求三人以上，不特定人在场即可）；

（2）二人以上轮奸（时间连续，空间不要求同一地点，不要求行为主体均具有刑事责任能力）；

（3）强奸致人重伤或死亡（须为强奸行为本身造成）。

4.罪数：

（1）甲先故意杀害妇女，然后再实施奸尸或者其他侮辱行为的，应认定为故意杀人罪与侮辱尸体罪，实行数罪并罚。

（2）乙为了强奸以杀人的故意对妇女实施足以致人死亡的暴力，在妇女死亡后奸尸或者对尸体实施其他侮辱行为，那么，前行为是故意杀人罪与强奸 ( 未遂 ) 的想象竞合犯，后行为成立侮辱尸体罪，实行数罪并罚。

（3）丙为了强奸妇女而以杀人的故意对妇女实施足以致人死亡的暴力，在妇女昏迷期间奸淫妇女，应认定为故意杀人罪与强奸罪的想象竞合犯。

（4）拐卖罪+强奸罪=拐卖罪（升格法定刑）。

（5）强奸罪+强迫卖淫罪/收买被拐卖妇女罪/组织、运送他人偷越国 ( 边 ) 境罪，数罪并罚。

（一）绑架罪

1.行为结构：以向第三人提出不法要求为目的，实力控制人质→向第三人提出不法要求。一般实施第一步就成立绑架罪既遂。

2.罪名区分：

（1）绑架罪VS非法拘禁罪：前者有索要财物的目的，后者没有。

（2）绑架罪VS抢劫罪：前者是向第三人索要财物，取财不要求当场性；后者是向被害人本人索要财物，取财要求当场性（即同一时间、同一地点）。

3、罪数：

（1）绑架罪+故意杀人罪=绑架罪（升格法定刑）

（2）绑架罪+故意伤害致人重伤、死亡罪=绑架罪（加重处罚）

（3）绑架罪+故意伤害致人轻伤、强奸、侮辱、猥亵、盗窃等，数罪并罚

（4）绑架行为本身过失导致被绑架人重伤、死亡，想象竞合。

（5）司法解释：绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物的，同时触犯绑架罪和抢劫罪两罪名，应择一重罪定罪处罚 ( 不并罚 )。

（6）在绑架过程中，因被绑架人的监护人、保护人或者其他在场人反抗等原因，行为人为排除阻碍而故意杀害、伤害上述人员的，绑架罪与故意杀人罪或者故意伤害罪并罚。

（7）行为人没有实施绑架行为，直接杀害被害人后，向被害人家属勒索财物的，前行为成立故意杀人罪；后行为成立敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合犯，然后实行数罪并罚。

（8）行为人实施了绑架行为，因未勒索到财物或者出于其他原因杀害被绑架人后，再次掩盖事实勒索赎金的，前行为属于绑架杀害被绑架人的情形，只成立绑架罪；后行为成立敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合犯，然后实行数罪并罚。

（二）拐卖妇女、儿童罪

1.行为结构：实力控制（拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转）+出卖。

一般实力控制即既遂，不要求卖出去。但出卖亲生子女或捡拾儿童的，要以卖出为既遂标准。

2.法定升格条件

（1）本罪+强奸罪=本罪。若又实施强制猥亵、侮辱行为，数罪并罚。

（2）本罪+引诱、强迫卖淫罪=本罪。若是引诱、强迫男童卖淫，数罪并罚。

（3）本罪+组织、运送他人偷越国（边）境罪=本罪

（4）结果加重犯：造成被拐卖的妇女、儿童或其亲属重伤、死亡或其他严重后果的，要求拐卖行为本身过失造成伤亡。出于其他目的，故意伤害、杀害妇女，数罪并罚。

3.司法解释

（1）民间送养行为：迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量“营养费”、“感谢费”的。

（2）以介绍婚姻为名，与被介绍妇女串通骗取他人钱财，数额较大的，以诈骗罪追究刑事责任。

（3）收买被拐卖的妇女，业已形成稳定的婚姻家庭关系，解救时被买妇女自愿继续留在当地共同生活的，可以从轻或者减轻处罚。

（一）盗窃罪

1.占有的认定

（1）占有辅助者：占有不限于紧密占有、随身占有，只要处于实力支配范围内即可。（注意：不要混淆刑法上的占有和民法上的占有）

例1：甲在餐馆就餐时，将提包放在座位上，付款时忘记拿提包，或者离店时忘了拿提包，但只要时间短暂，就仍应认定甲仍然占有着自己的提包。如果此时服务员将提包拿走，成立盗窃罪。

（2）占有转化：即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三者占有时，也应认定为他人占有的财物。

例2：旅客遗忘在旅馆房间的财物，属于旅馆管理者占有，而非遗忘物。之后的旅客或清洁人员拿走的，属于盗窃。

（3）死者占有：否定说认为死者不能占有财物；肯定说认可死者对财物的占有状态。司法解释规定：先以杀人故意杀死被害人，临时起意当场拿走财物，构成故意杀人罪与盗窃罪，数罪并罚。如果离开现场，日后返回现场拿走财物的，构成故意杀人罪与侵占罪，数罪并罚。

2.其他四种类型（不要求数额标准）：（1）多次盗窃；（2）扒窃；（3）携带凶器盗窃；（4）入户盗窃（未窃得任何财物，以盗窃未遂论处）。

3.既遂标准：取得控制说。

盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪的区分标准：暴力程度不同。盗窃对物平和、对人没危险；抢夺对物暴力、对人有危险；抢劫对人暴力、压制反抗。

（二）抢劫罪

1.行为结构：实施暴力、胁迫等强制手段→压制被害人反抗→被害人因无法反

抗而放弃财物→行为人取得财物。

实施前两步，且行为和目的同时存在，就成立抢劫罪。实施后两步，且具有因果关系，成立抢劫罪既遂。

例：甲暴力抢劫乙的财物，乙挣脱后逃跑时钱包不慎掉落且不知情，甲赶到捡走钱包。甲构成抢劫罪未遂和侵占罪既遂。

2.事后转化抢劫（3+3+1）

（1）三大犯罪：实施盗窃、诈骗、抢夺。只要符合构成要件即可，要求着手，不要求既遂。例如，信用卡诈骗罪符合诈骗罪的构成要件，可以转化。

（2）三大目的：窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证。

（3）行为方式：当场使用暴力或以暴力相威胁。当场要求时间上间隔短。

当场≠现场。暴力、威胁的对象只能是他人，不能是财物，不包括自己。

（4）司法解释：已满14不满16周岁的人符合上述三个条件，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当以故意伤害（杀人）罪定罪处罚。

3.法定刑升格条件

（1）入户抢劫。合理进入后临时起意抢劫不是入户抢劫。对于半商半住的场所，要看入户抢劫的时间（营业期间还是非营业期间）。

（2）公共交通工具上抢劫。学校校车、单位班车也可视为公共交通工具。

（3）抢劫银行或者其他金融机构。抢劫对象是经营资金。

（4）抢劫致人重伤、死亡（须为抢劫行为本身导致此后果）。

（5）冒充军警人员抢劫。军警人员利用其身份实施抢劫，不适用该条规定。

（6）持枪抢劫。真枪+使用或向被害人显示枪支，但可以不装子弹。因携带枪支抢夺而成立抢劫罪的，不属于持枪抢劫。

（三）诈骗罪

1.行为结构：欺骗行为→被骗人陷入或维持错误认识→被骗人基于错误认识而处分财产→行为人或第三人取得了财产→被骗人或被害人丧失财产。

2.三角诈骗VS盗窃罪间接正犯

【区分关键】被骗人对被害人财产是否有处分权。如果有，则属于三角诈骗。

例1：甲以提起民事诉讼为手段，提供虚假的陈述、出示虚假的证据，使法院做出有利于自己的判决，从而获得财产的行为，成立诈骗罪，同时由于刑九增加虚假诉讼罪，所以本案成立诈骗罪与虚假诉讼罪的想象竞合犯。

例2：甲在火车站候车厅，欺骗乙：“你旁边的包是我的，帮忙递给我。”乙不知情便照办了。实际上该包是旁边睡着的丙的。甲构成盗窃罪的间接正犯。

3.无钱饮食

例3：甲没打算支付餐费，却点了数额较大的食物，吃完后不付款。不管甲是明目张胆地拒不付款，还是乘机溜走，均成立诈骗罪。

例4：甲开始有支付费用的意思，吃完后不想付钱，偷偷溜走。店家没有因此而免除甲的债务，甲不成立诈骗罪。

4.欺骗借用型

例5：甲看上了朋友乙的手机，想占为己有。聚餐的时候，甲声称自己手机没电了便借来乙的手机假装拨打电话，然后以室内信号不好为由而走到室外，趁机拿着手机跑掉。甲属于通过欺骗的平和手段转移乙对手机的占有，甲成立盗窃罪。

例6：甲手机坏掉了，最近工资也没发，出于无奈向好朋友乙借了一部手机使用，约定10天后归还。但是，随后甲发现该手机真的太好用了，便产生了非法占有目的，于是到期之后拒不退还，甲的行为本质属于变占有为所有，成立侵占罪。

5.无权处分问题

例：乙全家外出数月，邻居甲主动帮乙照看房屋。某日，甲谎称乙家门口的一对石狮为自家所有，将石狮卖给外地人，得款 1 万元据为己有。甲对乙成立盗窃罪，对买者是否成立诈骗罪（想象竞合犯）？

【分析】关键在于判断买者是否存在财产损失。

（1）无权处分完全有效说：买者通过支付对价获取石狮是有效的，因而没有财产损失。 内容过长，仅展示头部和尾部部分文字预览，全文请查看图片预览。 国家工作人员的近亲属或者其他与国家工作人员关系密切的人。

（2）行为方式不同。前者为直接利用自己的职权或地位形成的便利条件；后者为利用与其关系密切的国家工作人员的职权或地位形成的便利条件。

【区分关键】准确认定行为方式，是利用自己还是特定关系人的职权或地位形成的便利条件。

（二）渎职犯罪

1.滥用职权罪（一般法条）

（1）构成：国家机关工作人员+故意滥用职权+公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。

（2）滥用职权的行为同时触犯故意伤害、故意杀人、侵犯财产等罪的犯罪构成时，属于典型的想象竞合犯，从一重罪论处。

如：国家机关工作人员滥用职权以作为方式杀害他人，成立故意杀人罪。

（3）法条竞合：滥用职权罪与渎职犯罪一章的具体罪名之间属于一般法条与特殊法条的关系，一行为同时触犯两个罪名时，优先适用特殊法条。

2.徇私枉法罪

（1）行为主体为司法工作人员；行为方式为无罪判有罪、有罪判无罪、重罪轻判、轻罪重判。

（2）司法工作人员先收受贿赂+后徇私枉法→法律拟制为从一重罪处罚。

司法工作人员“索取贿赂”后有徇私枉法等行为的，不适用上述规定。

司法工作人员先徇私枉法+后收受不正当报酬→数罪并罚。

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