行政公益诉讼若干热点问题探讨

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近几年来,随着比较行政法学研究的深入、行政法律制度的完善,尤其是实践中一些明显带有公益诉讼性质的典型行政案件的发生,[1]行政公益诉讼问题成为我国行政法学界讨论的热点之一。而我国至今仍未建立行政公益诉讼制度,但实践已经迫不急待,学术界也越来越关注。就建立行政公益诉讼制度来讲,目前尚有大量的问题需要进一步的探讨和规范。其中尤以以下问题的探讨最为紧迫:我国现行行政诉讼制度是否具有行政公益诉讼机制、行政公益诉讼的原告有哪些、检察机关何以发挥其行政公益诉讼的功能、行政公益诉讼的范围具体包括哪些事项、如何防止因行政公益诉讼而产生滥诉、如何对待行政公益诉讼中的举证责任、如何界定行政公益诉讼中的公益等。

一、我国现行行政诉讼制度中是否具有行政公益诉讼的机制

我国现行行政诉讼制度中是否具有行政公益诉讼的机制呢?有学者认为,只要我们调整行政诉讼实践的思路,充分挖掘现有法律条文的内涵,再辅之以相应的司法解释,我国行政诉讼的受案范围是可以扩充到受理行政公益诉讼案件的。也即是说,在我国现行行政诉讼制度框架内,法院完全可以受理公民和社会组织提起的行政公益诉讼。特别是1999年最高人民法院的新司法解释明确了我国行政诉讼受案范围的概括式规定,保证了受案范围的开放性,为行政诉讼实践创造了条件;放弃了对具体行政行为内涵进行界定的做法,并且将行政诉讼的受案范围落脚在行政行为上,客观上为抽象行政行为进入司法审查提供了条件;其第13条的规定直接开启了行政公益诉讼的大门;而新司法解释第12条的规定则解决了行政公益诉讼的原告资格问题。[2]但笔者并不同意这样的观点。新司法解释的所有规定都不能超越《行政诉讼法》的立法宗旨,这是由司法解释的地位所决定的。虽然新司法解释确实在许多方面给人以耳目一新之感,但是这种“新”决不是突破《行政诉讼法》的“新”,只是表明原来的司法解释在有关方面作了不恰当的解释,或者司法实践中作了不准确的理解。新司法解释或是恢复了《行政诉讼法》的本来面目,或是澄清了长期以来人们在有关问题上不准确的理解。现在我们也不能不承认我们的《行政诉讼法》在许多方面的规定是有欠缺的,不适应行政诉讼实践的发展。例如,在行政公益诉讼问题上。但这一问题的解决绝对不能通过司法解释的方法来解决,更不能通过人们出于良好的愿望所进行的理论上的演绎来解决。否则,只能是造成更大的混乱。它需要的是完整的体系设计。如,行政公益诉讼制度,它需要从最初的原告资格、受案范围到最后的裁判方式有一个相互联系的完整的制度设计。而这样的任务也不是司法解释所能完成的,它必须由行政诉讼法的完善来解决,甚至还涉及到宪法和组织法相关制度的配套完善。否则“张冠李戴”、“橘北为枳”之弊端就不可避免。

二、行政公益诉讼的原告有哪些

在传统“无利益即无诉权”的观念支配下,传统行政诉讼无论在理论上还是在实践中,均认为原告只能就与自己有直接利害关系的行政行为提起诉讼。也就是说传统行政诉讼实际上是行政私益诉讼。然有时仅仅依靠直接的利害关系人来监督行政行为是很不够的,尤其是在某些公共利益受到侵害时,与行政行为有直接利害关系的人往往还是受益者。更为重要的是,由于自由裁量权的兴起对传统行政法模式造成了巨大的压力,并使得传统行政法的模式发生根本性的变化,这种变化的重要表现就是对行政行为正当法律程序的重视。而从某种意义上来讲,“正是正当程序所要求的对各种利益考虑的程序权利的享有者,被赋予了原告资格,由于其原告资格取得的标准是法律上值得保护的利益而非法律保护的利益,所以,当其值得保护的利益在事实上受行政行为损害或者影响时,所提起的行政诉讼便具有了行政公益诉讼的性质。这时的原告作为潜在的、多种利益主体中的一员,对行政行为仅享有一种利益的期待,并无确定无疑的权利,他的起诉无非是因为,行政机关在进行各种利益的协调平衡中并没有考虑到自己的利益或其所代表的利益,因此,他的诉讼便具有了公益诉讼的色彩。”[3]所以,为了有效维护公共利益,必须赋予与行政行为没有直接利害关系的人提起诉讼的权利。就行政公益诉讼的适格原告来讲,由于行政公益诉讼与传统的行政私益诉讼相比,其最主要的特殊性在于原告与被诉的行政行为之间不存在直接的利害关系,[4]所以该问题成为建立行政公益诉讼制度的首要问题。考察我国行政诉讼发展的历史不难发现,我国行政诉讼原告资格经历了从“无标准时期”到“法律规定标准时期”,再到“合法权益标准时期”,进而发展到“利害关系人标准时期”。虽然我国行政诉讼原告资格的发展,符合世界范围内的从受害人诉讼到利害关系人诉讼再到民众诉讼的发展趋势。也正如上述有学者所指出的,新司法解释的变化充分反应了现代行政诉讼法不断扩大原告资格范围的趋势,为对行政行为进行日益频繁的司法审查打开了法院大门。但是无论如何在现有制度的框架内,其利害关系人是不包括与具体行政行为存在直接利害关系以外的其他主体的。

那么,我国未来行政公益诉讼的适格原告到底应当包括哪些呢?笔者认为,借鉴域外经验已以及根据我国法律制度的特点,可以将行政公益诉讼的适格原告定位于公民、社会组织以及国家检察机关。其中,以公民和社会组织为原告而提起的行政公益诉讼如同日本的民众诉讼。赋予普通公民行政公益诉讼原告资格,其最大的优点在于能在最大的范围内迅速、及时地发现侵害公共利益的违法行政行为,并启动诉讼程序予以监督。赋予社会组织行政公益诉讼的原告资格,除了具有公民提起公益诉讼的优点外,其最大的优点在于可以避免公民个人提起行政公益诉讼时的因诉讼费用和受到的压力等高昂成本,从而发挥社会组织在维护公共利益方面的优势。

三、检察机关何以发挥其行政公益诉讼原告的功能

在现有的行政诉讼制度中,检察机关作为法律监督机关其法律监督职能的发挥是非常有限的,即只是根据《行政诉讼法》第64条之规定对法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现违反法律、法规规定的,有权按照审判监督程序提出抗诉。对于行政机关违法行政行为检察机关则无法主动通过提起诉讼来达到监督的目的。因此,对行政机关侵害公共利益的行为如果没有公民和社会组织提起公益诉讼,则该违法行政行为就无法通过司法程序加以纠正。所以,在必要时赋予检察机关行政公益诉讼原告资格,对于监督违法行政行为具有非常重要的意义。因为赋予检察机关行政公益诉讼原告资格的最大优点在于,检察机关能以其国家机关的特有身份在诉讼过程中更好地与被诉的行政机关抗衡。目前,学术界对赋予检察机关提起行政公益诉讼的权利这一点是基本一致的。例如有学者认为,相对而言,检察机关在提起行政公益诉讼方面较人民代表大会、法院政.和府更具优势;由检察机关提起行政公益诉讼是当今世界各国的普遍做法;历史上我国也曾经有过相关规定;检察机关提起行政公益诉讼制度适应我国加入ＷＴＯ后的需要;检察机关提起行政公益诉讼体现了公平正义的诉讼价值。[5]但是,对检察机关如何启动行政公益诉讼程序则存在不同的观点。有学者认为,检察机关只能是被动地提起行政公益诉讼,即公民和其他社会组织如果认为行政行为侵害或将会侵害公共利益时,必须先向检察机关举报,检察机关经过初步审查后认为有提起诉讼的必要的则提起诉讼。根据该观点,检察机关只是应公民和社会组织的请求而启动行政公益诉讼,其自己不能主动提起行政公益诉讼。笔者不同意这种观点。检察机关既可以“被动”提起行政公益诉讼,也可以依职权主动提起行政公益诉讼。但是值得注意的是,检察机关提起的行政公益诉讼严格来讲应当称之为行政公诉。行政公益诉讼是相对于行政私益诉讼而言的,行政公诉是相对于行政自诉而言的,两者既有区别又有联系。但是,目前学术界在这个问题上有时显得有点混乱。例如,有学者在极力主张我国要建立行政公益诉讼时,主张把提起行政公益诉讼的权利交由人民检察院;有学者认为有权提起行政公益诉讼的当事人包括人民检察院、特定的公益性社会团体、部分自治性组织。在涉及到诉讼范围时,问题的混乱更甚。例如,有学者认为,行政公诉的范围既包括公共利益,也包括私人利益;有学者认为行政公诉就是针对行政行为侵犯了行政相对人的合法权益,而行政相对人鉴于行政权的强大,不愿诉、不敢诉、不能诉的情形,由公诉人提起诉讼。有学者认为,行政公益诉讼可以分为行政公诉和非行政公诉的行政公益诉讼两种。行政公诉是由国家指定的公益代表(主要是检察机关)以与自己的权益无法律上利害关系的资格提起的,直接以公共利益为诉之目的的行政诉讼。而非行政公诉的行政公益诉讼,即行政公诉以外的一般行政公益诉讼。[6]对于上述诸种观点,笔者认为最后一种观点是可取的。它比较清晰地从原告的不同类型出发,将行政公益诉讼分为公民社会组织提起的公益诉讼即民众诉讼和检察机关提起的行政公益诉讼即行政公诉。[7]总之,综观域外的理论与实践,结合我国的具体情况,我国行政公益诉讼的原告还是采用二元式的启动方式为好,即不仅赋予公民和社会组织提起行政公益诉讼的权利,而且赋予国家机关(在我国应确定为检察机关)提起行政公益诉讼的权利。这里有一个问题是应当明确的,即检察机关对有具体行政相对人而只是具体相对人因种种原因未行使诉权而提起的行政诉讼,不在此列。[8]

四、行政公益诉讼的范围

具体包括哪些事项行政公益诉讼所诉的对象是侵犯公共利益的行政行为。那么,这里侵犯公共利益的行为到底包括哪些行为呢?这个问题实际上涉及到行政公益诉讼的受案范围。就一般意义上来讲,凡是侵害公共利益的行政行为均可以提起行政公益诉讼。但是,如同一般行政诉讼受案范围的确定要受到诸多因素的制约一样,行政公益诉讼的受案范围更要受到一定的限制。在目前来讲主要是国有资产流失案件、危害市场经济秩序案件、危害自然环境和滥用自然资源的案件、违反城市规划法的案件、公害案件、行政性垄断案件、破坏文物案件、公共工程的发包和重大项目的资金使用案件、违法发放抚恤金和其他社会福利案件等。但是,就这些明显带有公益性的案件,也不一定事实上也不可能同时纳入公益诉讼的范围。尽管“法律就是朝着允许全体公民起诉他们所感兴趣的任何行政裁决的方向发展。”[9]但这只是一个方向而已。至于我国将在哪些方面由法律规定行政公益诉讼事项,则可根据该事项对公共利益造成损害的可能性和危害性、人民法院的审判能力、行政机关的法治水平等具体情况,逐步规定和完善。这一点各国的理论与实践以及我国学者的认识是基本一致的。只是学者们所设计的具体范围不尽相同而已。这实际上涉及到公益诉讼受案范围的立法模式。对此,一种方法是明确事项列举的方式,另一种是法律列举的方式。我国台湾地区所谓的“行政诉讼法”第9条规定:“人民为维护公益,就无关自己权利及法律上利益事项,对于行政机关之违法行为,得提起行政诉讼。但以法律有特别规定者为限。”在以后确立我国行政公益诉讼制度时,关于受案范围之条款,不妨借鉴该规定。即先是概括性规定行政公益诉讼,接着规定只限于法律规定的事项。这样规定的好处是可以随着法律的不断完善、公民法治意识的日益提高以及法治的日益进步,而逐步扩大行政公益诉讼的范围。

基于以上对行政公益诉讼原告资格和行政公益诉讼所诉范围的分析,简单地讲,行政公益诉讼就是公民和社会组织以及检察机关认为行政主体的行政行为侵犯了公共利益,依法向法院提起诉讼,法院对被诉行政行为依法审查并作出相应裁判的活动。行政公益诉讼与普通行政诉讼即行政私益诉讼相比,其显著的特点表现为适格原告不同、诉讼范围不同、诉讼目的不同。

五、如何防止因行政公益诉讼制度而产生滥诉

应当认为这种担心并不是完全多余的。虽然有学者认为:“假设像古罗马共和时代一样,任何人都可作原告,今天,中国的行政诉讼仍然不会门庭若市,诉讼是要成本的,没事找事或以诉讼为乐的情况,极难出现。”[10]但这可能主要是学者们考虑到目前我国法治水平总的来说还比较低的现实,人们行政诉讼所花费的包括非金钱成本在内的成本还比较大,故不会轻易提起行政诉讼,更不要说行政公益诉讼了。然也不能排除恰恰是因为人们法治意识的低下等原因而产生滥诉的情形。因此,有必要在创设行政公益诉讼制度之初,就在制度上同时设置相应的配套措施,以有效防止滥诉情形的发生。这种预防机制的理论前提是,基于行政公益诉讼的特点,在行政公益诉讼中国家应当进行更多的干预。借鉴行政诉讼制度发达国家和地区的有益经验,防止滥诉情形发生的措施就是设置一定的限制性程序,其主要包括以下几个方面。第一,在受案范围上,只适用于确实是出于维护公共利益之目的的诉讼,也即只限于公共利益受到或者即将受到违法行政行为的侵害,且没有特定受害人而引起的行政争议。此外,在具体规定上限定在法律特别规定的范围内。即只有在法律有特别规定时,公民和社会组织以及检察机关方可提起行政公益诉讼。这个问题上面已经涉及。第二,对行政公益诉讼设置必要的前置程序。即公民和社会组织在提起行政公益诉讼前,必须先向有关行政机关提出相应请求。只有当有关行政机关在公民和社会组织提出有关请求后,仍然无动于衷,该作为的仍然不作为,不该作为的仍然不停止作为,或者是行政机关对公民和社会组织的请求敷衍了事,致使公民和社会组织对处理不满。此时,公民和社会组织就可以提起行政公益诉讼。检察机关在发现行政机关侵害公共利益的违法行为后,应当先向该行政机关提出相应的司法建议。如果该行政机关在规定的期限内未采取有效措施,则检察机关就可以提起行政公益诉讼。这样的前置程序符合诉讼经济效率原则,也具有现实可行性。第三,在案件审理阶段原告的自由处分将受到更为严格的限制。如对原告撤诉申请审查更加严格,对于事实清楚,证据确凿,被告的行为明显违法,侵害了公共利益或者将会给公共利益造成损害的,要坚持不允许撤诉。同一案件原告申请撤诉后,不得以同一事实和理由再次提起诉讼。再如,对于原告和被告之间的和解也要进行更加严格的限制,以便真正达到维护公共利益的目的。[11]有不少学者提出为了保证行政公益诉讼的严肃性,防止滥诉,或者原告在启动诉讼程序后随意退出或无故缺席,从而造成司法资源的浪费,应当考虑建立保证金制度。笔者认为,在我国行政公益诉讼中的滥诉与怠于行政公益诉讼相比,可能后者更为突出。因此,与其要交纳保证金防止滥诉,还不如给予必要奖励以鼓励公民和社会组织在公共利益受到违法行政行为侵害时,积极地提起公益诉讼,在提起公益诉讼后积极地完成整个诉讼过程。当然,对公民和社会组织因提起行政公益诉讼而给予的奖励必须在参与了完整的诉讼程序后才能兑现,对于无正当理由而不参与完整诉讼程序的则不能给予奖励。至于检察机关作为行政公益诉讼的原告本身就是其应尽的法律监督义务,因而不应当存在滥诉和随意退出诉讼程序的问题。

六、行政公益诉讼中的举证责任

如何分配行政诉讼的重要特征之一就是实行举证责任的倒置,即被告对被诉的行政行为承担举证责任。在行政诉讼中原告只是根据有关司法解释的规定,对一些程序性和辅助性的事项承担证明责任,对被诉行政行为的合法性要由被告承担举证责任。行政公益诉讼当然也不例外,如果说行政公益诉讼在举证责任上有什么特别之处的话,那就是要更加强调被告的举证责任。因为原告是为了维护公共利益而提起行政诉讼的。即使是检察机关作为行政公益诉讼的原告,也不能因为检察机关在调查取证方面拥有比一般原告更多的手段和经验而减轻甚至免除被告的举证责任。只能认为在这种情况下因检察机关具有更强的抗辩能力,更加加重了被告的举证责任,从而更好地证明行政行为是否合法,以达到更好地维护公共利益之目的。所以总体上来讲,行政公益诉讼中的举证责任与行政私益诉讼并没有实质性的区别,被告仍然负有主要的举证责任。当然,一般情况下行政公益诉讼的起诉人在起诉时应当提交公共利益已经受到违法行政行为侵害的事实证据或者即将受到侵害的事实证据。但对于有些只有受益人而没有特定受害人的侵害公共利益的违法行政行为,如行政机关违法减免税、违法不征税、不查处偷漏税行为等,只要起诉人提供一定的线索就可以了。因为在这种情况下要起诉人特别是要公民和社会组织提公共利益受到侵害的事实是不现实的。故只要其提供一定的线索即可,在受理案件后由被告对其被诉行为没有违法举证。

七、行政公益诉讼中的公益如何界定

既然是为了公益而提起行政诉讼,那么,对于公益就必须有明确的界定。否则,就有可能混淆公益诉讼与共同诉讼和集团诉讼。关于公益,有学者认为,就我国的情况来说,需要通过行政诉讼保护的公益种类和情形很多,可以分为国家公共利益、社会公共利益、公众或者群体公共利益、公平竞争的公共秩序等。[12]有学者认为,可以采用四分法对利益进行分类,即把利益分为不特定多数人的利益、特定多数人的利益、个人利益和公共利益。公共利益则是指产权不可分割的利益。而有学者则认为,利益应采取三分法,即国家利益、公共利益和私益。公共利益即指不特定多数人的利益。[13]有学者认为公共利益是指各种资源利益、公共设施利益、公有财产利益以及各种环境利益,环境利益具体包括自然环境、人文环境、市场环境等,如空气、饮用水清洁、噪音、学校环境、社会治安环境利益等。这种公共利益一般表现为一种具有物的性质的利益,物上利益的受益人往往是不特定的,一般无法确知受益人的数量,且具体受益人及其数量对公益诉讼意义不大。[14]

实际上,无论在公法领域,还是在私法领域,公共利益都是一个十分重要的概念。因而无论在理论还是在实践中,也无论在立法、行政,还是在司法活动中,公共利益均备受关注。但是,诚如哲人黑格尔所言,熟知非真知。对公共利益这样一个似乎是最为熟知的概念却一直是人言人殊。于是,伴随着公共利益的出现,对什么是公共利益;决定公共利益的因素有哪些;如何判断公共利益;公共利益与国家利益、社会利益和私人利益之间的关系如何;公共利益与公民基本权利之间的关系如何等问题,便是理论家们和实践工作者们孜孜以求的课题。而在现今的中国对于围绕公共利益的上述诸多问题的探求,其实践价值更是凸现。有关公共利益的概念不仅遍存于各个国家的法律之中,而且也成为国家公权力行使过程中不可缺少的一个基本要素。诚***言,公共利益不仅在法律、法学、行政及司法实务上以各种形式上类似或不同的表达方式而被普遍使用,甚至可以说是一个用以架构公法规范体系及公权力或国家权力结构的根本要素或概念。但是到底什么是公共利益,却没有哪个国家的法律有明确的规定。这是由公共利益“利益内容”的不确定和“受益对象”的不确定所决定。所谓“利益内容”的不确定性主要是指由于受利益主体和当时社会客观事实的左右,对利益的形成和利益的价值认定无法固定成型。而所谓“受益对象”的不确定性则是指享有公共利益者的范围很难确定,因为公共一词实在是无法给出一个完整而又清晰的定义。例如德国有学者曾经提出以“地域基础”作为界定“人群”的标准,从而认为公益是一个“相关空间内关系人数的大多数人”的利益。也即一定地域内的大多数人的利益就足以形成公共利益。但是这实际上是把“公共”局限于一定的地域范围内,这种理解虽有一定的道理。但却无法解释超越一定区域的人们的共同利益,因而还不能有效解释“公共”的概念。[15]与不确定性紧密相联系的是公共利益的流动性。例如无论在“警察国家”时代,还是在“自由主义法治国家”时代,还是在“福利国家”时代无不将实现公共利益作为国家的重要任务,但是在不同时代,公共利益的内容肯定是存在很大区别的。如在美国,宪法修正案第5条将公用征收的目的明确限定为“公共使用”,随着公共需要的不断拓展,法院为了使政府免受制于公共使用才可以行使征收内容过长，仅展示头部和尾部部分文字预览，全文请查看图片预览。的公益诉讼和客观诉讼问题》,《法学》2001年第5期。

[13] 参见《江苏法学信息》2002年第47期。

[14] 参见解志勇:《论公益诉讼》,《行政法学研究》2002年第2期。

[15] 参见陈某某:《宪法基本权利之理论基础》,元照***1999年版,第134～139页。

[16] 参见蔡某某:《公益代表人制度之比较研究》,载黄学贤:《行政救济与行政法学》,学林***1998年出版第526页。

[17] 参见陈某某:《宪法基本权利之理论基础》,元照***1999年出版,第141～157页。

[18] 从政治学、法学等严格意义上来讲,国家利益和公共利益是两个不同的概念。在研究行政公益诉讼问题时,人们往往也不十分严格地以公共利益的称谓涵盖国家利益和严格意义上的公共利益(即社会公共利益)。为了防止混淆,有必要指出这一点。但同时为了避免概念的累赘,笔者同意于安教授的观点,即将公共利益分为国家公共利益和社会公共利益。也即是说行政公益诉讼中的公益包括国家公共利益和社会公共利益。

[19] 参见陈某某:《宪法基本权利之理论基础》,元照***1999年出版,第158～165页。

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