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实际施工人及有关法律问题简析

目录

第一章 “实际施工人”的认定 1

第一节 实际施工人的概念 1

第二节 “实际施工人”的认定 3

第二章 实际施工人追索工程款的主体 5

第一节 法律规定 5

第二节 关于“发包人”范围的界定 6

第三节 多层转包下“发包人”被告范围、责任范围 7

第四节 挂靠人能否突破合同相对性向发包人主张权利 8

第五节 实际施工人仲裁管辖 9

第三章 有关实际施工人工程款范围及权利限制 10

第一节 工程价款的确定 10

第二节 工程质量 11

第三节 发包人向实际施工人承担工程款的范围-是否包含利息 12

第四节 实际施工人工程价款优先受偿权 13

第四章 实际施工人表见代理的认定标准及法律后果 16

第一节 相关规定 16

第二节 认定标准 16

第三节 典型情形——实际施工人以项目经理身份、以项目部名义对外缔约 17

第一章 “实际施工人”的认定

第一节 实际施工人的概念

一、“实际施工人”表述相关规定

1. 《建设工程司法解释（一）》

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的：

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

2. 《建设工程司法解释（一）》

第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

3. 《建设工程司法解释（一）》

第二十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

4. 《建设工程司法解释（一）》

第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

5. 2015年全国民事审判工作会议纪要（2015年4月19日）

50. 对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

6. 《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》（2016年8月24日）

“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。为保障农民工合法权益和维护社会大局稳定，该司法解释第二十六条第二款规定，在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情形下，实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼;该条第一款同时规定，原则不能突破合同相对性，应当按照合同顺位主张权利。

7. 《建设工程司法解释（二）》 （自2019年2月1日施行）

第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

8. 《建设工程司法解释（二）》

第二十五条 实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

9. 《建设工程司法解释（二）》

第二十六条 本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。

本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。

最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。

10. 最高人民法院民一庭负责人就《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》答记者问。（2019年1月3日）

记者：《解释（二）》的施行对我国建筑业发展和保护建筑领域的民营企业有何重要意义？

建筑市场上，很多民营建筑企业由于资质管理等原因不能直接承包工程，但又是实际进行建设工程施工的人。他们的权利缺乏合同保障。《解释（二）》在《建设工程司法解释（一）》的基础上进一步完善了实际施工人权益保护的规定，要求人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额的基础上，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，克服了司法实践中有的涉及发包人向实际施工人承担责任的判决无法执行的问题。

二、实际施工人的定义

1、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》对“实际施工人”的定义为“无效合同的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。”（参见最高人民法院民一庭：《民事审判前沿》，人民法院出版社2014年版）

2、实际施工人是指无效建设施工合同情形下的完成建设工程施工的单位或者个人，包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人），不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。（王勇：《建设工程施工合同纠纷实务解析》，法律出版社2017年版，第115页。）

三、实际施工人具备的特点

1. 实际履行施工合同

2. 与发包人无直接或名义上的合同关系

3. 签订的施工合同无效

4.与上一级承包人不存在劳动人事关系

第二节 “实际施工人”的认定

一、最高院和各地高院对“实际施工人”范围认定的相关规定

1. 《XX省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（鲁高法〔2011〕297号）

第三条

(六)关于实际施工人的诉讼地位和发包人责任的性质问题

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人(俗称“包工头”)，但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。

2. 《XX市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号）

18、《解释》中“实际施工人”的范围如何确定？

《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。

3. 《XX省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3号）

12、“实际施工人”的范围如何确定？

《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。

4. 《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》（2016年8月24日）

“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。为保障农民工合法权益和维护社会大局稳定，该司法解释第二十六条第二款规定，在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情形下，实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼;该条第一款同时规定， 原则不能突破合同相对性，应当按照合同顺位主张权利。

5. 《XX省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法〔2018〕44号）

29、实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同

的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人：

（一）存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；

（二）参与建设工程承包合同的签订与履行过程；

（三）存在投资或收款行为。

具有下列情形的，不能认定为实际施工人:

（一）属于施工企业的内部职工；

（二）与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。建设工程经数次转包的，实际施工人为最终的承包人。

二、类型及相应案例

1. 转包合同的承包人

2. 违法分包合同的承包人

3. 缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或个人

最高人民法院、各地高院“实际施工人”认定的相关案例：

（一）转包合同的承包人

【案例】吕某某、**_*建设工程施工合同纠纷再审审查

与审判监督民事裁定书

【案号】（2019）最高法民申5048号

【裁判观点】

关于***是否应当向吕某某承担支付工程款的问题。

1. 案涉工程的发包方为XX水管所，承包方为***，***将工程转包给唐某某，唐某某又将工程再次转包给吕某某。吕某某与唐某某签订施工合同，并实际收取唐某某工程款，吕某某与唐某某为合同相对方。原审判决依据合同相对性，认定吕某某向***主张支付工程价款无事实和合同依据，并无不当。

2.吕某某主张***以其实际的授权和默认行为突破合同相对性，依据不足，不能推翻原审判决依据合同相对性对案涉工程款支付责任主体的认定。

3.吕某某只能向合同相对方唐某某主张权利。同时，原审法院在查明相关事实的基础上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，认定发包方XX水管所在欠付工程款范围内承担责任，有事实和法律依据。

（二）违法分包合同的承包人

【案例】**_*与吴曙辉田某某等建设工程施工合同纠纷

【案号】XX市高级人民法院（2019）渝民再21号

【裁判观点】

一、关XX某某是否为本案工程实际施工人的问题

其次，……2013年12月27日吴曙辉与田某某签订《合作协议》中明确约定外墙保温工程由田某某承包，因田某某系无建筑资质的自然人，吴曙辉与田某某签订的协议无效。但该工程已经竣工验收，田某某作为外墙保温工程的承包人有权要求参照合同约定支付工程价款。田某某为证明其为实际施工人，向法院提交了供货商的送货单、银行对账明细等证据。……二审判决对田某某为包工包料的实际施工人的认定，本院予以确认。

（三）缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的实际施工人

【案例】**_*、徐某某建设工程施工合同纠纷

【案号】最高人民法院（2019）最高法民申786号

【裁判观点】一、关于徐某某是否是案涉工程实际施工人的问题

首先，……徐某某在新***与XX***最早签订的案涉施工合同中均有签字，表明徐某某与本案工程一开始就具有一定的关联性，对此新***应当是明知且认可的。

其次，从施工过程中形成的2011年12月16日三方签订的《协议》内容来看，其明确载明系“经三方友好协商”而形成，该三方即甲方新***、乙方XX***、丙方XX居住小区项目部（徐某某）。……既然是平等关系，则可直接认定丙方虽名为XX居住小区项目部（徐某某），其实际为徐某某个人。徐某某以个人名义参与约定，应当认定其与XX***存在挂靠关系。至此，新***也应当明知徐某某与XX***在案涉工程上存在挂靠关系。

再次，正因徐某某与XX***在案涉工程上的挂靠关系，这才能合理解释新***所述施工合同、补充协议、竣工验收等均是以XX***名义进行。也才能合理解释XX***在本案一审法院向其送达应诉文书后，其既不派员应诉，更不作为第三人主张案涉工程款。若真如新***所述XX***才是案涉工程的承包人，则其应当享有工程款的请求权，在明知徐某某以个人名义主张工程款时而不作出应有反应，明显有违常理。

综上，新***关于徐某某不是案涉工程实际施工人的理由，不能成立。

三、“实际施工人”的认定——考量因素

1. 审查是否存在实际施工行为，包括是否有在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为

2. 审查是否参与合同的签订与履行，如是否作为转包合同、违法分包合同的签约主体

3. 审查是否享有施工支配权，如在合同履行过程中对项目部的人、财、物（材料、机械设备）有独立的支配权

4. 审查是否存在投资或收款行为。对于垫资工程应审查其是否实际投入了资金

第二章 实际施工人追索工程款的主体

第一节 法律规定

1. 《建设工程解释（一）》

第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法

受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

2. 《建设工程解释（二）》

第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

3. 《建设工程解释（二）》

第二十五条 【实际施工人的代位诉讼权】实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

4. 《中华人民共和国民法典》

第四百六十五条 依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。

据此，《民法典》通过“仅”字，在基本法律中严格规定了合同相对性原则，但书中的“法律”规定，则是在基本法律中明确规定突破合同相对性的唯一例外。

第二节 关于“发包人”范围的界定

发包人是直接委托给承包人工程内容的单位

一、发包人观点和案例

观点1：发包人特指建设单位

【案例】蒲某某与代江林、余某某等建设工程分包合同纠纷申诉、申请民事判决书

【案号】最高人民法院（2016）最高法民再31号

【裁判观点】

本案争议工程是业主***将工程发包给***，***将该工程内部承包给余某某，余某某再转包给代江林，代江林某某21号楼分包给蒲某某，将6、7号楼分包给杨某某。本案工程的发包人是***；***、余某某、代江林属承包人和违法转包人，不属上述司法解释规定的发包人。故蒲某某主张***、余某某因违法转包而在欠付工程款范围内承担连带责任，不符合法律规定，不予支持。

观点2：发包人是直接委托给承包人工程内容的单位，可以是施工总承包、专业分包等

【案例】**_*、向武某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

【案号】最高人民法院（2018）最高法民申5959号

【裁判观点】

作为实际施工人的向武某某、刘XX可以突破合同相对性起诉作为承包人、同时亦是转包人的湖南***，主张工程价款。关于责任范围，因湖南***将案涉工程转包给金鑫***，相对于金鑫***以及实际施工人向武某某、刘XX来讲，湖南***相当于发包人地位，故原判决认定可参照发包人地位在欠付工程款范围内承担支付责任，并无不当。

二、总结：发包人特指建设单位

从建设工程解释（一）、（二）的条文来看，对建设工程施工合同中的当事人分别使用了发包人、承包人、总承包人、分包人、违法分包人、转包人、实际施工人的表述，且从解释（一）第26条、解释（二）第24条内容看，将施工内容“发包”给实际施工人的上一层级的单位被描述为转包人、违法分包人，可见，两部司法解释对发包人的定义是明确清晰的，发包人为总承包的发包人，系建设单位。但司法判例中仍存在大量认为“发包人是直接委托给承包人工程内容的单位，可以是施工总承包、专业分包等”。

第三节 多层转包下“发包人”被告范围、责任范围

只能将发包人和直接转包人列为被告

可以将发包人、直接转包人和所有中间转包人均列为被告

一、观点及案例

观点1：原则上只能将发包人和直接转包人列为被告，不能要求中间转包/分包人承担责任

【案例】费某某、*_**建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

【案号】最高人民法院（2018）最高法民申1641号

【裁判观点】

***将工程总包给***，***又将工程分包给***，殷涌再以***名义转包给费某某。在没有证据表明***、***与其存在直接合同关系或同意直接承担支付工程价款责任的情况下，费某某关***应对殷涌欠款承担连带责任的主张，缺乏事实和法律依据。

观点2：可以将发包人、直接转包人和所有中间转包人均列为被告，被告应在欠付工程款范围内承担责任

【案例】**_*、向武某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

【案号】最高人民法院（2018）最高法民申5959号

【裁判观点】

作为实际施工人的向武某某、刘XX可以突破合同相对性起诉作为承包人、同时亦是转包人的湖南***，主张工程价款。关于责任范围，因湖南***将案涉工程转包给金鑫***，相对于金鑫***以及实际施工人向武某某、刘XX来讲，湖南***相当于发包人地位，故原判决认定可参照发包人地位在欠付工程款范围内承担支付责任，并无不当。

二、总结

（一）按照观点1，实际施工人仅能向发包人和直接转包/分包人主张工程款，在发包人不欠付工程款的情况下，实际施工人仅能要求直接转包/分包人承担责任，不利于实际施工人权益的保障，而中间转包/分包人就其过错亦能够摆脱承担部分责任的可能，不利于建筑市场秩序的稳定。

（二）按照观点2，实际施工人能将发包人、直接转包/分包人、中间转包/分包人统统列为被告主张权利，但没有先后履行顺序，不能解决该系列合同主体应付、欠付工程款金额 内容过长，仅展示头部和尾部部分文字预览，全文请查看图片预览。 意相对人尽到合理注意义务。建筑行业存在大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，进而因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷，因此，对于表见代理的认定应持审慎态度。

二、“实际施工人”相关规定忌滥用

“实际施工人”并非传统民事法律体系中的固有概念，该制度的引入旨在维护农民工合法权益，杜绝恶意拖欠农民工工资的情形。但在司法实践中屡屡被施工方所滥用，成为其任意突破合同相对性的借口。针对该问题，最高人民法院也在不断通过出台规定及案例，调整实际施工人相关规定的适用范围，规定不能随意扩大《建设工程解释（一）》第26条第2款、《建设工程解释（二）》第24条的适用范围，只有在发包人欠付工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围，以求还原立法本意。

三、【相关规定】

1. 《2015年全国民事审判工作会议纪要》第七、关于建设工程施工合同纠纷案件，（二）第50条；

2. 《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》（2015）第六；

3. 关于建设工程合同纠纷案件的审理问题，第四条

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