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···《法律的概念》：读书笔记及问题

一、序言

P5，“如果有人认为这足以使某物成为法律，或者可以从道德上的最佳证成理由中推论出某物是法律……和西塞罗某某，那么他就会相信某物之所以是法律，是因为它是“正当理性”的要求。

P6 凯尔森，法律实证主义者，而不是建构主义者，尽管后者是前者的一种。有一些预设的条件存在，才能够使法律规范存在。仅仅是建构并不能够成为法律，因为如果我们没有肯定立法程序的有效性，那么其后建构出来的任何东西都不会产生效力。

（一）法律、规则与惯习

P8 哈特：并非所有的法律都是命令。至少一个法律体系可能容纳了不具有主权者特征的个人或群体；法律在创造者消亡以后，仍然继续存在；威胁虽然能够强迫人民去做某些事情，但却不能创造去做这些事情的义务。

P8、9 法律体系的基本结构不是建立在道德证成或者逻辑预设的基础之上，而是建立在“由法院、政府官员、个人……复杂的实践”创设的习惯性社会规则的基础之上。

规则也是社会建构的。

P9 针对 规则的实践理论的批评。有待讨论。？？

P10 哈特对批评所作的调整。调整为惯习性的规则。并非所有的规则都是实践规则。

P11 承认规则是一种科予义务或者责任的规则。？？a）这项规则被认为对社会来说是必要的；b）巨大的社会压力支持这项规则；c）规则可能会和规范主体的直接的自我利益相冲突。

P12 哈特：破坏秩序可能会充满诱惑，但它也是招来批评和遵守秩序的巨大压力的原因。

规则的范围

P12 第一个理由。

P13 第二点。并非所有的法律体系都是规则。原则和标准作为间接的规则。首先，可以作为解决规则之间冲突的方式（选择出哪些规则）；其次，规则往往比较模糊，法官具有自由自由裁量权，创造新的法律。知道在什么时候和如何使用这种立法权力通常不是和适用任何的规则有关，需要实践的判断

↓

P14 从法院在解决……没人需要一个法官……典型情况。？

P14 定义如何和规则一起发挥作用？ 论述地绕来绕去......

P15 “规则处于法律体系中的核心；但它不是全部” 因为解释了法律的许多方面配得上被赋予的核心地位。

法律和权力

法律中的分工

次级规则需要的是政府官僚阶层的同意？ 初级规则必须被广泛地接受为整个群体的共同行为之批判标准（在仅存在初级规则之前）

P17 区分小而稳定地社会与庞大而复杂的社会。小而稳定的社会习惯和社会道德能够逐渐变化以处理事情；但是在庞大而复杂的社会中需要社会控制的审议机制，以便习惯和其他规范能够通过统治者的命令、大多数人的投票或者其他方式公开确定和迅速调整。“成果就是我们对于变化、确定性和效率的适应力。”→制度化的设计安排→改变、执行法律规则的权力机构诞生。

P18 →“p16法律既涉及共识和同意，也关乎冲突和异议”→它不预设在价值观层面达成的共识；它不排除在法律运行过程中的重要的异议（次级规则的运行）

P18 揭示法律可能犯错误的一些方式。因为拥有确定、改变和执行规则的权力的特定机构由此诞生，依赖的不是广泛地社会共识，而是为数不多的官员的共识。所以法律的善是有条件的，法律的善不是普遍的，法律有法条主义的危险，也有可能在道德问题上犯错。

强制和权力

P18 法律是一种强制工具。哈特认为这一观点是错误的。存在如没有强制性执行的规范（告诉什么事应该做的，但是没有说不做的处罚）以及授权性规则。

P20 凯尔森的观点，授权规则是一个片段，在法律体系中还有其他地方包含了惩罚的规则。

P20 哈特对凯尔森的反驳：法律的主要功能在法院之外，是指导、计划我们的生活；诉讼等强制方法是补救体系失灵的辅助性措施。

P21 强制是法律权力硬的一面，法律规范的激励性和表达性特征是法律权力软的一面。

P21 非强制性的法律也在做一些强制性的法律在做的事：表达和引导的社会权力。因为，授权性规则本身就包含了某些方向，比如允许不同种族的人结婚，这一授权本身引导和表达了平等的权力，在以前，一些规则限制了授权结婚的范围。

法律和道德

P22 哈特：法律和道德之间不存在必然的联系。不需要反应在它适用范围内的人们实际赞同的价值（次级规则的制定者不一定具有与大众一样的道德）。

P22 莱斯利·格林：“哈特晚期的理论事实上支持法律和道德之间另外两种有趣的联系，一种和法律的目的有关；另一种是法律与正义；还允许法律和道德之间存在一种偶然的联系。”

1、法律的目的

P24 法律规范体系的目的反映了一些东西，如果目的在道德上是好的，那么就与道德相关，如果中立和不清楚，那法律与道德就无关或不清楚。关键取决于法律的内在目的。

P24 同时，法律和道德的联系也取决于内在目标是现代了和种地步。

P24 莱斯利·格林：从哈特晚年的思考来看，他似乎不再认为法律需要以维系生存为目的了。不过莱斯利·格林在这里的解释很奇怪。为什么哈特是在否定法律具有独一无二的目的并不存在。这两者之间并无直接的关系啊。哈特只是说了除了引导人类行为和对行为提供批判的标准之外，法律没有其他任何目的。

2、法和正义

P25 同案同判的观念使遵守规则和正义产生了联系。形式正义。

P25 “形式”正义：讨人厌的法律，都必须被公正地适用，我们在法律一般化规则的适用观念上，看到了正义的萌芽。

P26 莱斯利·格林评价：“正义的萌芽”命题是一个大胆的命题。

P28 莱斯利·格林对哈特的理论评价，其意思可能是，可能哈特的理论带给我们的是需要去思考如何对违法行为以适当的方式惩罚了适当的人，即差异化也代表了正义，而不是仅仅只是“同案同判”或公正地适用“令人生厌的法律”？

法律效力和道德原则

P28 哈特采取了一种包容性法实证主义的立场，这种立场认为法律的渊源可能会包含理想的道德原则。如果道德原则能够以某种方式表述成法律，它们就能够变成法律。

P28 系谱是什么？系谱表明法效力取决于法律被法律机构采用或创设的方式。

P29 规则中的标准能否包含道德原则和这些标准是否是系谱（法的效力标准）。两个不同的问题。需要讨论？

P30 法律上可能包含了一定的好的法律术语，但是这并不代表其就包含了道德。因为实际运行情况可能并非如此？ 这个解释非常牵强，而且可能完全处于个人的臆测。

P30、31、32 同名异意；附随性；不确定性。这三者使法律包含道德原则的问题更为复杂了。

恼人不休的问题

（一）法理学的困惑

P50 什么是法律？ 不同的对象给出的答案既不相同，也可能比较片面，从他们本身的法律实践来考虑的。

P51、52、53 法律是什么对于大部分人来说都能找到一些例子，或者有一些基础的知识，但是为什么法律是什么这个问题一直被提出来呢？是因为一些关于法律的非标准案例可能不像法律，所以人们对此有很大的争议，因此引发了法律是什么甚至法律的一般本质是什么的争论或困惑么？哈特认为不是，是出于1、这些非标准案例本身确实与标准案例存在某种差别，所以存在分类的问题是显而易见的；2、区分法律与非法律的标准本身可能并非多么鲜明，可能只是一个程度的问题，另外不满足标准事例的构成要件的情形过于常见，或者说边界情形过于常见，因此可能无法理清关于法律的长期争论。这里存疑？有问题。为什么不能对“法律是什么这个问题背后的法律本质的困惑提出说明”呢？P51

那么，我们只要重复关于国内法体系之显著特 内容过长，仅展示头部和尾部部分文字预览，全文请查看图片预览。 么理清楚逻辑顺序，留待这章结束再回过头来梳理，看能不能结合上下文理顺。

第二节 崭新的问题

第三节 法体系的病理

P179 当我们从某个特定法体系内部的角度，表达法律的内部陈述时，这些内部陈述所预设的事实已经不复存在。

P184 南非 哈里斯诉邓吉斯案。

P180、P184 被预设的事实可能完全不存在，也可能部分存在/部分消失。

第七章 形式主义与规则怀疑论

第一节 法律的开放性结构

P194 法学的“概念天堂”。

P195 “而这些相似和相异处只有当我们从社会目标的观点加以考虑时，我们才能看得见。”

第二节 规则怀疑论的诸多种类

第八章 正义与道德

第九章 法律与道德

第十章 国际法

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