刑事法律及民营企业家刑事犯罪简述
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企业重组期间涉及的刑事风险
第一节 民营企业家面临的刑事风险分析
一、民营企业家成为刑事风险的高发群体，凸显民营企业家风险防范意识淡薄与所处制度环境的劣势
不可否认，改革开放40年来，民营企业运营的法治化已有显著提升，聘请法律顾问、设立专门的企业法务部门，已成为企业规范化运作的基本特征之一。但目前，企业内部的法务人员或聘请的律师，更多只是专注于企业经营中的民商事法律问题，对企业尤其是企业家所面临的刑事法律风险，往往疏于应有的认识和有针对性的防范。许多民营企业家只是在东窗事发之后，才想到请知名专家或擅长刑事诉讼的律师帮助维护自己的权利，但此时已为时过晚。
在现实的企业风险防控体系中，之所以普遍存在注重商业风险防范、轻法律风险尤其是忽视对刑事风险的专门性预防，也反映了我国法律服务组织和教育机构在认识上的误区和能力上的不足。从帮助企业维权角度看，积极推动企业形成内部的刑事风险防控机制，避免企业和企业家遭遇刑事风险，本身就是对企业和企业家最根本利益的维护。但从包括律师事务所在内的各类法律服务机构和相关维权组织看，目前所能从事的主要是事后救济式的服务;从各类企业管理人员的培训与教育机构看，其课程设置和培训内容只是局限于商业风险防范和商业技能的训练与提高，而对法律风险，尤其是刑事风险的防控，于培训而言也是毫无认识。原本是前瞻性的教育培训活动，却与“市场经济是法治经济”的基本命题相去甚远。
正是由于对刑事风险的基本特点与防范刑事法律风险的重要性与必要性缺乏基本认识，“可持续的商业利益，必以不触及法律禁令为前提”这一铁律，才为不少民营企业家所忽视;在商业活动中，才有“无知者无畏”或突破刑事禁令底线的商业冲动。也正是这种无底线认识的盈利模式，导致了我国改革开放40年来，不少民营企业家在其掌管的企业正处于高歌猛进之时，“突然”因刑事风险的爆发而非传统的商业风险的爆发而倒下。面对全面推行依法治国的现实大格局，无论立足于国家或社会层面，对企业和企业家依法经营的要求，将比先前任何时候都会更高和更为严格，如何强化刑事风险防范意识，努力提升防范刑事风险的能力，已成为企业家保证职业生涯安全和实现企业可持续发展亟待补上的缺课。
二、民营企业家犯罪集中于“五大”高发环节，反映出民企内部治理的严重缺陷
民营企业家犯罪主要集中于“五大”高发环节:财务管理、经营过程、贸易过程、融资过程和生产过程。这五大案件高发环节既是民营企业家犯罪的高风险点，也反映了民营企业内部治理结构的虚化和管理制度混乱的问题。
（一）民营企业治理结构虚化
我国民营企业的组织形式主要是有限***，部分企业是***。尽管有的已成为***，但与***制度的要求差别依旧显著。***制度存在的基石——所有者与经营者制衡的机制在不少民营企业的法人治理结构中形同虚设。随着企业的不断壮大，市场竞争的日益激烈，民营企业治理结构的缺陷愈发充分地暴露出来:
权力制衡机制缺失。私有大股东集所有者与经营者于一身，公司几乎为私有大股东所操纵，形成内部人控制的局面，内部人***的一个必然后果是股东与股东之间不能得到公平的对待，小股东及其他非控权股东的权益往往得不到强有力和及时的保护，大股东往往凭借对企业的控制来谋求自身利益最大化，很容易导致职务侵占、挪用资金情况的发生。
企业决策风险大。由于民营企业的所有者即是经营者，民营企业家往往陷入繁杂的日常事务中，不能集中精力进行企业决策，同时由于所有者的素质和能力的有限性导致了其决策的低质量和高风险，这就不难理解民营企业的经营过程成为犯罪的高发环节。
独立的职业经理阶层缺失。大多数民营企业产权合一，企业内部没有相对独立的职业经营者，尽管有些民营企业也从外部聘请了职业经理人，但由于职业经理人没有董事会、监事会的监督，其所有的经营举措往往都是在不违背企业主的意志或在其意志下做出的，即使是高水平的经理人，也很难做出比企业主更优的决策，因此，为规避决策风险，加上缺乏约束机制，容易使经理人产生扭曲的心理，做出损害企业利益的行为。再加上民营企业缺乏如国企中的外在制约(主管部门和纪检机构)，徒有虚***治理结构，难以实现对企业家的监督，反倒给民营企业家犯罪提供了制度空间。
（二）民营企业内部管理制度比较混乱
目前，与公有经济相比，民营经济的整体实力还较弱，民营企业99%为中小企业、90%为家族式企业，企业制度还停留在传统模式阶段，大权独揽、任人唯亲现象比较严重。有些企业基本不设内部控制制度，很容易导致企业家在财务管理、贸易和生产过程中遭遇较高的刑事风险。
企业缺乏有效的管理制度，是民营企业较普遍的现象。公司制虽成为民营企业的主要组织形式，但在相当程度上也只是一些民营企业规避制度风险和改变自身形象的摆设，其本身并没有真正改变企业内部管理的家族特征。家族企业不是靠健全的规章制度来进行管理，往往是凭借经营者的主观经验或常识，靠简单的家族信任和人情、亲情来约束。家族企业管理者与被管理者之间，经理层与中层管理者之间不是严格意义上的雇用与被雇用关系，一些亲属职员认为企业资产有自己一份，当自己地位受到挑战时，便不可避免地产生矛盾，轻则处处刁难、设置障碍，重则侵吞、***资产或携款外逃。家族企业在人力资源方面也有着同决策体制一样的缺陷，缺乏正常的激励机制，致使企业内部丧失竞争机制，企业员工缺乏安全感和荣誉感，削弱了企业的向心力和凝聚力，为企业的合法生产经营活动埋下了隐患。
内部控制制度不健全甚至基本缺失的现象，在中小型的民营企业中大量存在。这些企业的管理者均是依靠对市场的判断和自身的努力创办企业的，对内部控制制度不熟悉，或因无法看到内控机制所带来的长期效益而不太重视。所以，一些企业基本没有内部控制制度，一些企业虽然制定了内部控制制度，但却如一纸空文得不到有效的实施;即使实施，也存在很多漏洞，相关规定并没有覆盖本企业的各个业务领域和各个操作环节，最终导致企业内部工作秩序混乱，会计核算不实，信息失真现象严重。尤其大多数民营企业内部审计缺乏独立性，职能弱化，其审计的结果也为经理人的主观意愿而转移，部分民营企业根本未设内部审计部门。尽管企业引发经营风险的因素还有很多，如经营策略形成的风险、经营手段所形成的风险、产品质量风险等，而民营企业对于这些风险并没有相应的风险管理机构、人员和控制活动，不仅使企业家在相关环节面临的刑事风险增加，而且对这些风险又基本处于没有防范意识和防范措施，任由其发生的境地。
三、融资犯罪与腐败犯罪高发，民营经济发展遭遇制度瓶颈与企业家诚信精神不足是其重要成因
统计显示，民营企业家犯罪类型多样，触犯的刑法罪名分布广泛，如在2014年，677名民营企业家犯罪共涉及51个具体罪名。在这些犯罪中，最为突出的犯罪为融资类犯罪、背信类犯罪和腐败类犯罪三种犯罪，需要引起高度重视。
（一）融资类犯罪高发凸显民营经济发展遭遇制度瓶颈
2012年至2014年三年间，民营企业家实施的以非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪为代表的融资类犯罪一直“居高不下”。这种现象折射出我国民营企业普遍面临融资难的困境，即在现行金融制度框架下，民营企业难以通过合法途径获得充足的资金保障。
一方面，现有融资制度设计致使民营企业融资面临制度性歧视。目前我国金融体制仍然以银行贷款为主导的严格监管下的高度集中的金融体系，并且以为大中型国有企业服务为初衷而建立起来的股票市场，其本身具有排斥中小型民营企业的色彩。加上繁琐的审查批准程序，以及高标准的门槛限制，使得大量的民营企业先天性地被排除在“一行三会”格局之外，导致法定融资资源分配不公平，进而使正式融资方式成为一些国有企业的特权。
另一方面，作为非正式融资途径的民间融资往往具有较高法律风险。由于正式融资渠道闭塞，获取充足的资金又是企业正常运行的刚性需求，同时，大量民间资本迫切需要保值、增值渠道，于是民间融资成为民营企业的首选。因为民间融资在一定程度上与现有融资制度存在竞争甚至对抗性，决定了它必然会成为现有制度的规制对象。同时，企业进行的民间借贷在缺乏监管的情况下存在兑付不能，并最终导致集资参与人资金损失的巨大风险，并且众多参与者的巨额资金损失还会影响到某一行业或区域的整体金融秩序和经济发展，严重的甚至会危及社会稳定。因此，正是由于企业的非正式融资行为客观上可能存在一定严重危害性，以及它在本质上与现行融资制度的对抗性、竞争性，注定了企业非正式融资行为由于制度裹挟而“险象环生”
（二）背信类犯罪的高发折射民营企业家诚信精神的不足
连续三年的统计显示，在民营企业家犯罪所涉及的罪名中，违背企业家应有的信义义务的罪名不在少数，如制假售假、诈骗与信息欺诈等犯罪行为均位列各年度的高频率罪名或较高频率罪名之中。民营企业家背信类犯罪的大量存在，折射出当下民营企业家群体中一些企业家诚信精神的严重缺失。
首先，社会上仍然较普遍存在的对民营企业家的道德质疑，影响到企业家对自我价值和社会责任的认可度。历史上，我国一直奉行重农抑商的社会经济政策，将商人与商事行为视为败坏道德风气的根源，从古时的“无商不奸”、“逢商必奸”、“重利轻义”，到现代的“割资本主义尾巴”、“宁要社会主义的草，不要资本主义的苗”等一系列价值观念，构筑了中国文化中的“抑商”现象，这种历史传统造成了人们在观念上对商人的歧视心理。现实中，改革开放以来出现的贫富差距加大等现象，也促成了社会上较普遍的仇富心理，社会大众对于先富起来的民营企业家，往往对其致富手段的合法性、依法纳税、诚信经营等方面持怀疑的否定心态。
其次，改革开放以来，在全民集中精力抓经济建设的大背景下，经济指标成为考核政府官员的重要内容，GDP“指挥棒效应”催生了“只看结果不计手段”的野蛮式经济发展模式，在这样的背景下，新生的民营企业家群体容易出现“依葫芦画瓢”的心理。
再次，市场经济不完善使民营企业家对诚信经营的信心不足。由于市场经济发展不完善，不少行业中存在大量的“潜规则”，企业家缺乏通过诚信经营获取利润的信心，直接影响到企业家精神的形成。因为在一个缺乏有效监管、“潜规则”***，严格遵循“明规则”行事，不仅与行业生态格格不入，而且还意味着高昂的经营成本和强力的排挤，对一些精于成本收益计算的民营企业家而言，往往选择臣服于“潜规则”，而将规避刑事风险的希望，寄托于某些看似可以“暗度XX”的“操作技巧”。
最后，我国民营经济形成于某某，历史积淀不足，一些民营企业家在规范意识的养成和对法律的敬畏方面存在先天不足，在商业活动中急功近利、无视规则底线追逐利润的行为，也加重了公众对企业家的道德质疑。
（三）腐败类犯罪趋于突出，预示着民营企业家犯罪的社会危害性在增加
长期以来，言及腐败问题，往往局限于公共权力领域，反腐败工作的重心主要集中于政府公职人员，近年来扩展至国有企业，而民营企业成为反腐败斗争中被遗忘的角落。这种反腐败观念与实践，与腐败犯罪发生的新趋势及我国加入的《联合国反腐败公约》的具体要求不相符合。
近年来民营企业家腐败犯罪已占有相当比例，以职务侵占、挪用资金和行贿为代表的民营企业家腐败犯罪，已占到民营企业家全部犯罪的四分之一，并且还处于增长趋势。这一新趋势，集中反映了民营企业家犯罪的社会危害性在增加。同时，发生在民营企业内部的侵占挪用型腐败犯罪，与发生在民营企业外部的贿赂型腐败犯罪均呈现高发态势，进一步反映了民营企业外部监管与内控机制的双向失灵。
一方面，实践中仅仅注重反公职人员腐败犯罪的模式，导致人们对腐败犯罪形成了“腐败——公职”的思维定势，对民营企业腐败犯罪存在认识偏差，重视不够。事实上，民营企业家腐败犯罪同样会造成严重的社会危害。这种社会危害表现为超常的经济损失，如美国国际战略研究中心(CSIS)近期发布的研究报告显示，在发展中国家经济发展中，其私营部门的腐败正在增长，每年至少耗费掉5千亿美元，更体现为对正当、诚实与信用这些维***价值观的深度破坏，进而引发国家与社会的信赖危机。正是由于对民营企业家腐败犯罪的危害认识不足，在社会层面对非公领域腐败犯罪的控制出现一定程度的“放任”现象。
另一方面，就民营企业的内部控制机制来看，现行治理结构不仅难以制约企业负责人的独断专行和有效控制关键岗位关键环节人员的行为，为民营企业家腐败犯罪提供了制度性机会，而且一些民营企业为了应对较为严峻的外部经营环境，不仅自身将经营权利视为抢占市场和争夺商机的捷径，而且默许甚至鼓励其成员攀附权贵进行利益交换。
实践中，反复出现的腐败官员与民营企业家犯罪之间的伴生现象，即查处一名腐败官员往往牵涉出一串民营企业家，查处一名民营企业家又暴露出若干腐败官员，正是民营企业家腐败犯罪趋于突出和对民营企业腐败犯罪外部监管与内控机制双向失灵的具体注解。
四、刑法非理性介入市场经济领域，是导致民营企业家刑事风险增加的重要现实因素
民营企业家犯罪所涉罪名体现规律性特征，即主要集中在《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”，触犯该章的罪名数占到民营企业家侵犯的六大类罪名的48．24%。这与以贪污罪、受贿罪和挪用公款罪为主的国有企业家的罪名结构形成强烈反差。近年来，越来越多的***受到刑事追究，成为刑法规制的对象。这种种现象在相当程度上表明，现阶段我国刑法的触角在市场经济领域呈现非理性的扩张趋势。如何在维护市场秩序与保障市场主体自由之间取得平衡，是刑事立法和刑事司法应当反思并作出建设性回应的重大现实问题。
第二节 民营企业家刑事犯罪具体罪名
下面分别将重点罪名简述如下：
（一）非法吸收公众存款罪
根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。准确理解非法吸收公众存款罪的关键在于首先要坚持该罪的行为主体的不特定性和危害金融秩序的具体性的统一。
1、立案标准
对于非法吸收或者变相吸收公众存款的行为是否立案侦查，取决于有没有涉嫌以下三种情形中的一种：
一是从非法吸收或者变相吸收公众存款的数额上来看，个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的。
二是从非法吸收或者变相吸收公众存款的户数上来看，个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的。
三是从造成的经济损失上来看，个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的。
（二）单位行贿罪
根据《中华人民共和国刑法》第三百九十三条，单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。
1、立案标准
单位行贿罪***、企业、事业单位、机关、团体为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。涉嫌下列情形之一的，应予立案：
单位行贿数额在20万元以上的；
单位为谋取不正当利益而行贿，数额在10万元以上不满20万元，但具有下列情形之一的：
①为谋取非法利益而行贿的；
②向3人以上行贿的；
③向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；
④致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本规定关于个人行贿的规定立案，追究其刑事责任。
（三）职务侵占罪
根据《刑法》第二百七十***、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
立案标准
根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》。公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在5000元至1万元以上的应予追诉。这里的数额，应当累计计算。
（四）合同诈骗罪
根据《刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
立案标准
根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的有关规定，以非法占有为目的。在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，涉嫌下列情形之一的，应予追诉： （1）个人诈骗公私财物，数额在5000元至2万元以上的; （2）单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗，诈骗所得归单位所有，数额在5万元至20万元以上的。
（五）挪用资金罪
根据《刑法》第二百七十二条 公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
1、立案标准
（1）挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的。这是较轻的一种挪用行为。其构成特征是行为人利用职务上主管、经手本单位资金的便利条件而挪用本单位资金，具用途主要是归个人使用或者借贷给他人使用，但未用于从事不正当的经济活动，而且挪用数额较大，且时间上超过三个月而未还。根据最高人民法院《关于办理***法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，挪用本单位资金一万元至三万元以上的，为“数额较大”。
（2）挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的。这种行为没有挪用时间是否超过三个月以及超过三个月是否退还的限制，只要数额较大，且进行营利活动。所谓“营利活动”主要是指进行经商、投资、购买股票或债券等活动。这里的“数额较大”，根据最高人民法院《关于办理***法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，是指挪用本单位资金五千元至二万元以上的。
（3）挪用本单位资金进行非法活动的。这种行为没有挪用时间是否超过三个月以及超过三个月是否退还的限制，也没有数额较大的限制，只要挪用本单位资金进行了非法活动，就构成了本罪。所谓“非法活动”。就是指将挪用来的资金用来进行走私、赌博等活动。
（六）非国家工作人员受贿罪
根据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条的规定，非国家工作人员受贿罪，***、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。
1、立案标准
最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二) 第10条规定：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额在五千元以上的，应予立案追诉。
（七）行 内容过长，仅展示头部和尾部部分文字预览，全文请查看图片预览。 两年内因非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务受过行政处罚二次以上的，又非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的。
采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，具有下列情形之一的:
①经营去话业务数额在一百万元以上的;
②经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的;
从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的:
①个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的;
②单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的;
③虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的。
非法处置查封、扣押、冻结的财产罪
根据《刑法》第三百一十四条隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。
立案标准
只有情节严重的才构成本罪。所谓情节严重，是指由于行为人的妨害行为致使判决、裁定的财产部分无法执行的;严重干扰了案件的侦查、起诉活动的;隐藏、转移、变卖、故意毁坏的财产数量巨大的。
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